Arbitrage d’investissement : une justice d’exception au service des entreprises
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Alternatives économiques | 08/06/2017

Arbitrage d’investissement : une justice d’exception au service des entreprises

Mathilde Dupré

Jamais la politique commerciale européenne n’a été autant débattue. A l’occasion des négociations menées par l’Union européenne (UE) avec les Etats Unis (TTIP ou TAFTA) et avec le Canada (CETA), les citoyens ont découvert l’existence de l’arbitrage d’investissement, une procédure qui permet aux investisseurs de faire condamner les Etats devant des tribunaux privés, quand ces pays adoptent des règles qui nuisent à leurs intérêts. Encore largement méconnu du grand public avant les négociations commerciales transatlantiques, le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE ou ISDS en anglais) a été au cœur de la récente vague de mobilisation de la société civile contre ces traités.

L’apparition de ce mécanisme ne date cependant pas d’hier. Il s’agissait au départ d’une solution ad hoc conçue pour protéger les investisseurs des pays riches pour leurs activités dans les pays en développement, contre les risques d’expropriations et de décisions arbitraires de la part de gouvernements peu respectueux de l’Etat de droit ou d’une justice défaillante.

Un mécanisme en plein boom

Le mécanisme n’est aujourd’hui plus du tout réservé à des accords conclus avec des pays qui n’offrent pas toutes les garanties de l’État de droit. Il a été intégré dans plus de 3 000 traités internationaux. Et à la demande des lobbies du secteur privé, de nombreux gouvernements cherchent à inclure ce type de dispositions dans un maximum d’accords de commerce et/ou d’investissement. La mise en place d’un RDIE applicable à l’industrie financière dans l’accord en cours de négociation entre l’UE et les Etats-Unis était par exemple une demande portée par le directeur exécutif de Goldman Sachs. L’Union européenne prévoit ainsi d’instaurer un RDIE avec le Canada, les États Unis ou le Japon dans les accords commerciaux en préparation. Autant de pays sièges de multinationales rompues à l’exercice des poursuites contre les États.

Pendant des années, ce dispositif a été très peu utilisé et seulement trois cas de poursuites avaient été recensés en 1995. Mais cette innovation juridique s’est progressivement diffusée bien au-delà du cadre initialement prévu. Elle est devenue une véritable justice d’exception qui garantit des droits exorbitants aux investisseurs étrangers, au détriment des États comme en témoigne l’arbitre espagnol Juan Fernández-Armesto : « Quand je me réveille la nuit et que je pense à l’arbitrage, cela ne cesse de me stupéfier que des États souverains aient accepté de mettre en place ces tribunaux d’arbitrage […]. Trois individus privés se voient conférer le pouvoir de réviser, sans la moindre restriction ou procédure d’appel, toutes les actions d’un gouvernement, toutes les décisions des tribunaux, toutes les lois et les réglementations émanant du parlement […]. Les politiciens n’ont jamais procuré une telle compétence à un tribunal national, et aucun État n’a jamais procuré à un tribunal international un tel pouvoir ».

Le développement de l’arbitrage d’investissement a de toute évidence échappé à certains de ses promoteurs, comme le confirme un autre arbitre, Christoph Schreuer : « J’ai entendu plusieurs représentants qui avaient été actifs dans la négociation d’un traité […] dire « Nous n’avions aucune idée des conséquences que cela aurait dans le monde réel ». »

Une jurisprudence favorable aux entreprises

Le caractère très flou des règles de protection des investissements définies dans les accords de commerce et d’investissement a en effet permis le développement d’une jurisprudence abondante qui ne se limite pas aux simples cas d’expropriation directe ou de discriminations patentes des investisseurs étrangers. Les multinationales ont désormais régulièrement recours à l’arbitrage d’investissement pour poursuivre les États quand ces derniers adoptent des règles (quel que soit leur bien-fondé) qui nuisent à leurs intérêts présents ou futurs. Pour Simon Lester, du think tank de la droite américaine Cato Institute, « on a donné aux investisseurs étrangers la possibilité de contester rien de moins que n’importe quelle ligne de conduite gouvernementale qui ne leur plairait pas ».

Ainsi des poursuites peuvent être lancées à l’encontre de législations sanitaires, sociales, fiscales ou environnementales. Parmi les cas les plus emblématiques, on recense des poursuites d’investisseurs italiens et luxembourgeois contre des politiques anti-apartheid en Afrique du Sud, celles de Philip Morris en réponse à des mesures de prévention du tabagisme en Australie et en Uruguay, celle de Veolia à l’encontre de la hausse du salaire minimum en Egypte ou celle de l’énergéticien suédois Vattenfall après la décision de sortie du nucléaire de l’Allemagne.

Un outil de lobbying

Les entreprises ne gagnent certes pas toujours. Selon les Nations Unies, 60% des cas ont néanmoins conduit à une forme de compensation par l’État accusé, du fait d’une décision défavorable du tribunal ou de la conclusion d’un accord transactionnel. Puisque les investisseurs ont le monopole des poursuites, les États ne gagnent jamais : au mieux ils ne perdent pas ! Et le simple fait d’être exposé à ce type de recours alimente une forme de frilosité réglementaire qui peut décourager les pouvoirs publics locaux, nationaux ou européens d’adopter de nouvelles réglementations de protection des consommateurs, des travailleurs ou de l’environnement. Un risque de poursuite savamment instrumentalisé : « Il s’agit d’un outil de lobbying dans le sens où il possible d’aller dire : « Ok, si vous faites cela, j’intenterai un procès contre vous pour obtenir un dédommagement. » Dans certains cas cela change vraiment les comportements », reconnaît Peter Kirby du cabinet d’avocats Fasken-Martineau.

Le droit des entreprises avant les droits de l’homme

Le mécanisme de RDIE constitue désormais le socle d’un régime international de protection du droit de l’investissement extrêmement fort et de portée contraignante, sans équivalent. Les États n’ont en effet jamais déployé les mêmes efforts pour développer et faire respecter les droits de l’Homme, les droits sociaux ou de l’environnement au niveau international. De ce point de vue, les investisseurs sont bien mieux protégés que les citoyens ou la planète, parfois à leur détriment. « Le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États met le droit des entreprises avant les droits de l’homme. Ses effets sont dévastateurs […] », souligne ainsi Alfred de Zayas expert auprès des Nations Unies.

La progression constante des flux d’investissements couverts par ces droits a engendré une forte croissance du nombre de recours contre les États, avec au total plus de 767 cas recensés à ce jour. Ces poursuites sont alimentées par le développement d’une véritable industrie de l’arbitrage privé : des arbitres, des avocats, des conseillers juridiques, des fonds d’investissements accompagnent, voire encouragent les entreprises à lancer des procédures de contentieux, se rémunérant en pourcentage des compensations versées par les États, autrement dit sur l’argent des contribuables.

L’UE au secours de l’arbitrage

La découverte par le grand public de cette justice parallèle, à l’occasion des débats autour du TTIP et du CETA, a suscité une forte mobilisation citoyenne en Europe et en Amérique du Nord. Outre l’opacité et les conflits d’intérêts liés à son fonctionnement, c’est le principe même d’une voie de recours privilégiée pour les investisseurs étrangers qui est mise en cause. Près de 3,3 millions d’Européens ont par exemple signé une initiative citoyenne pour dénoncer le TTIP et le CETA et en particulier l’inclusion d’un RDIE. Prise de court par l’ampleur de la contestation, la Commission européenne a été forcée de geler ce volet des négociations avec les États-Unis pendant plusieurs mois, le temps d’organiser une consultation en 2014. Très suivie, avec près de 150 000 réponses, elle a recueilli 97% de réponses défavorables au mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États.

Pour tenter de sauver le dispositif, la Commission s’est ensuite appuyée sur une proposition portée par la France pour le réformer. Mais le réaménagement promu ne répond que très superficiellement aux critiques exprimées par de nombreux acteurs de la société (ONG, syndicats, consommateurs, PME, magistrats, etc.). S’il apporte des modifications bienvenues sur la forme, avec de nouvelles garanties en matière de transparence et l’instauration d’un mécanisme d’appel, il ne corrige pas les défaillances liées aux fondements même de ce dispositif. Il ne met pas fin à cette forme de justice d’exception réservée aux seuls investisseurs étrangers (au détriment des investisseurs nationaux) ni au monopole des poursuites par les investisseurs face aux États. Il ne redéfinit pas non plus les règles de protection des investissements qui ont fortement érodé la capacité à réguler des États. Ainsi selon Nigel Blackaby, avocat d’arbitrage du cabinet Freshfields : « Cela ne change rien car les critères selon lesquels sont rendus les jugements restent identiques ». C’est pourtant ce RDIE 2.0 qui a dans la foulée été intégré dans les accords en cours de finalisation avec le Canada et le Vietnam.

Un projet d’extension à l’échelle internationale

Mais la réforme promue par la Commission européenne va plus loin et vise la création d’une cour multilatérale permanente. Selon elle, cette nouvelle juridiction internationale spécialisée pour permettrait d’assurer la cohérence, l’unité et l’efficacité de l’arbitrage d’investissement. A cette fin, elle sollicite l’appui des États membres pour obtenir un mandat de négociation d’ici la fin de l’année 2017.

En réalité, avec ce projet, la Commission ambitionne de développer un cadre de protection pour tous les investissements internationaux et ravive ainsi une idée ancienne. Dans les années 90, l’accord multilatéral sur l’investissement (AMI), négocié en toute discrétion par les pays de l’OCDE avait été mis en échec après avoir été rendu public par la société civile. Le retrait du soutien de la France en 1998 en particulier, avait précipité son abandon.

Le rôle très ambigu de la France

La France n’est pas étrangère au projet de cour multilatérale. Le précédent gouvernement revendique son rôle décisif dans la réforme de ces tribunaux d’exception et son inclusion dans le CETA. Pourtant si la version 2.0 de l’arbitrage d’investissement offre plus de garanties que la première, le choix de le généraliser est loin d’être une évidence. Face à la contestation, la France aurait pu retenir une toute autre approche. Par exemple, remplacer les mécanismes de règlement des différends existants tout en refusant la mise en place de nouveaux (ancienne ou nouvelle formule), en particulier dans les accords négociés avec des pays dotés de systèmes judiciaires efficaces.

En soutenant l’idée de la cour multilatérale telle que formulée par la Commission, le gouvernement socialiste sortant s’est rallié au projet qui avait autrefois été mis en échec par le gouvernement Jospin. Un tel revirement n’est pas sans rappeler le ralliement des socialistes français au projet de libéralisation des flux financiers et le rôle joué par leurs représentants au niveau européen, de l’OCDE et du FMI dans les années 1980. Une libéralisation qui a fortement exacerbé la course vers le moins disant social, environnemental et fiscal pour attirer des flux d’investissements étrangers, mettant à mal nos systèmes de protection sociale.

En parallèle, la France a continué de négocier des traités d’investissement de façon bilatérale. Elle a ainsi ratifié en juin 2016 un accord d’investissement ancienne formule avec la Colombie et dispose d’une autorisation de la Commission européenne pour négocier avec d’autres États (les Comores et les territoires palestiniens, notamment). D’autre part, avec d’autres États membres, elle a promu la mise en place d’un mécanisme d’arbitrage d’investissement interne au sein de l’UE pour « remplacer » les anciens traités d’investissement avec les pays de l’Europe de l’Est et accordant les mêmes privilèges à l’ensemble des investisseurs européens.

Cette fois-ci le projet n’est pas secret. Mais son contenu n’en est pas moins problématique. La Commission veut aller vite et se refuse à ouvrir tout débat sur le contenu et la portée des règles de protection offertes aux investisseurs. Ainsi la consultation qu’elle a lancée début 2017 sur le projet ne prenait pas en compte les résultats de la consultation précédente et ne portait que sur un champ très restreint d’options procédurales. L’objectif de la Commission - généraliser le mécanisme de RDIE à travers le monde et en élargir la portée à tous les IDE - mériterait pourtant qu’on s’y arrête. Telle qu’elle est formulée, la proposition de la Commission disqualifie toutes les autres pistes de réformes plus ambitieuses voire d’abandon de l’arbitrage d’investissement développées par des pays tiers, notamment l’Inde, l’Afrique du Sud ou l’Équateur.

Des appels à l’abandon qui se multiplient

Une piste n’a jamais été explorée par l’Union européenne, celle d’un abandon progressif de cette justice d’exception qui offre des garanties excessives aux investisseurs internationaux et permet de contester des règles élaborées démocratiquement par les États. Pourtant quelques pays font le choix de dénoncer les accords qui contiennent ce type de dispositif et le Brésil, lui n’en a même jamais signé. En réalité, l’utilité économique même de l’arbitrage d’investissement est loin d’être démontrée : aucune étude n’a pu établir de lien entre l’existence d’un tel mécanisme et le niveau des flux des investissements. Comme l’écrit Sébastien Jean, du CEPII : « Le coût [des clauses de protection de l’investissement] pour la légitimité de la politique commerciale européenne est sans rapport avec leur justification économique et de principe, d’ailleurs discutable ».

Les magistrats européens eux aussi ont critiqué les propositions de l’Union européenne : « L’AEM [association européenne des magistrats] ne voit pas la nécessité d’un tel système juridictionnel ». D’autres experts se sont émus du risque d’incompatibilité de ce dispositif, même réformé, avec certaines constitutions nationales ainsi qu’avec le droit de l’UE. Des plaintes constitutionnelles en ce sens ont d’ailleurs été déposées en Allemagne et en France à l’égard du CETA, et la Belgique s’apprête à saisir la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) dans les semaines à venir.

La bonne nouvelle, malgré tout, est qu’à l’avenir, l’UE ne pourra se passer de la consultation des États membres pour ratifier tous les traités internationaux qui comportent des clauses de RDIE et a fortiori la création d’une cour multilatérale. Dans une décision récente sur un accord entre l’UE et Singapour, la CJUE a en effet jugé que le RDIE affectait les attributions des tribunaux nationaux, et qu’il relevait dès lors d’une compétence partagée entre l’Union et les États membres. L’occasion, pour la France et ses partenaires européens, d’une remise à plat complète du RDIE ? Elle serait ô combien nécessaire pour pouvoir mener l’indispensable transition écologique et sociale de nos sociétés, ce qui suppose de ne pas avoir les pieds et mains liés par un droit qui fait prévaloir l’intérêt particulier d’investisseurs étrangers sur l’intérêt général.