La reforma multilateral de ISDS es deseable: Qué sucedió en la reunión de la CNUDMI en Viena y cómo prepararse para abril de 2019 en Nueva York

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IISD | 21 de diciembre, 2018

La reforma multilateral de ISDS es deseable: Qué sucedió en la reunión de la CNUDMI en Viena y cómo prepararse para abril de 2019 en Nueva York

por Martin Dietrich Brauch

El Grupo de Trabajo III (GT III) de la CNUDMI se reunió en Viena desde el 29 de octubre hasta el 2 de noviembre de 2018, y decidió que es conveniente realizar una reforma multilateral para abordar varias inquietudes en torno a la ISDS. Su próxima sesión —programada para llevarse a cabo en Nueva York del 1 al 5 de abril de 2019— todavía no tratará el desarrollo de soluciones para estas preocupaciones: se enfocará en elaborar un plan de trabajo con el fin de desarrollar dichas soluciones.

Varios desafíos quedan por delante para los estados miembros y observadores del GT III, particularmente para los países en desarrollo que sufren las terribles consecuencias del régimen de ISDS. Es preciso garantizar que todas las otras inquietudes pertinentes no queden postergadas en las deliberaciones. También es necesario redactar un plan de trabajo que lleve a una reforma sistémica de la ISDS en lugar de realizar correcciones aisladas de algunos de sus aspectos más problemáticos. Si los estados no se preparan ni participan activamente en la reunión de abril de 2019, corren el riesgo de ver fracasar el muy batallado proceso de la CNUDMI para llevar a cabo una reforma significativa del actual régimen internacional de solución de controversias en materia de inversión.

Este artículo profundiza sobre el proceso del GT III hasta el momento, con un foco en los últimos acontecimientos en la sesión de Viena, y aporta importantes consideraciones para que los gobiernos se preparen para la reunión en Nueva York.
Antecedentes del debate sobre la reforma de la ISDS en el GT III de la CNUDMI

En julio de 2017, la Comisión de la CNUDMI ordenó a su GT III que trabajara en la posible reforma de la ISDS. El GT III fue conferido el mandato amplio de: (1) determinar y examinar las inquietudes relacionadas con la ISDS; (2) evaluar si era deseable y, de ser así, (3) elaborar las soluciones pertinentes que cabría recomendar a la Comisión de la CNUDMI. También deberá velar por que las deliberaciones, “además de aprovechar la gama más amplia posible de conocimientos especializados de que dispusieran todos los interesados, fuesen dirigidas por los Gobiernos, se basaran en el consenso y fueran plenamente transparentes”.[1]

Las deliberaciones del GT III bajo su mandato comenzaron en una reunión en Viena en octubre y noviembre de 2017[2] y continuaron en Nueva York a fines de abril de 2018[3]. En ambas sesiones de una semana, el GT III trató la primera etapa del mandato, es decir, determinar y examinar las inquietudes relacionadas con la ISDS. También se determinó que los estados tendrían la oportunidad de plantear otras inquietudes en futuros períodos de sesiones del GT III.[4]

Durante los preparativos para las deliberaciones sobre la conveniencia de la reforma (segunda fase), la Secretaría de la CNUDMI elaboró una nota —Documento de Trabajo 149— intentando establecer las principales inquietudes identificadas por el GT III. Estas inquietudes fueron categorizadas por la Secretaría bajo tres áreas principales, más una cuarta adicional:[5]

  1. Inquietudes relacionadas con la uniformidad, coherencia, previsibilidad y corrección de las decisiones arbitrales dictadas por los tribunales que entienden en la ISDS. Las mismas se relacionan con interpretaciones divergentes, falta de uniformidad en el procedimiento, falta de un marco para abordar procesos múltiples y límites de los actuales mecanismos para hacer frente a la falta de uniformidad y corrección de las decisiones.
  2. Inquietudes relacionadas con los árbitros y los decisores, expresadas desde dos puntos de vista principales. Primero, en cuanto a su independencia e imparcialidad, incluyendo el ejercicio simultáneo de dos funciones y las limitaciones del mecanismo de recusación. Segundo, aquellas relacionadas con la repercusión de los criterios que se utilizan para la constitución de los tribunales arbitrales sobre las cualificaciones y características de sus integrantes, tales como las inquietudes con respecto al mecanismo por el que las partes nombran a los árbitros, el nombramiento de un árbitro de manera reiterada, y el número limitado y la falta de diversidad entre los individuos nombrados como árbitros.
  3. Inquietudes relacionadas con el costo y la duración de los casos de ISDS. Estas se relacionan con la duración prolongada y onerosidad de los procesos, asignación de costas por los tribunales, dificultades que enfrentan los Estados demandados que hayan vencido en el proceso para recuperar sus costos y la falta de mecanismos para tratar las demandas infundadas o injustificadas.
  4. Otras inquietudes, se hizo hincapié en que los estados tendrían la oportunidad de plantear otras inquietudes que no hayan sido identificadas bajo las principales tres áreas mencionadas anteriormente.

Que sucedió en la reunión del GT III de la CNUDMI en Viena, octubre y noviembre de 2018

Las deliberaciones a lo largo de la sesión de Viena respetaron el marco estructural y los párrafos del Documento de Trabajo 149 de la Secretaría, resumido en la sección anterior.

Es importante examinar cuidadosamente el lenguaje de las “decisiones del Grupo de Trabajo” contenido en el borrador del informe de la sesión, el cual enmarcará las deliberaciones futuras. El borrador del informe indica que el GT III finalizó su debate con respecto a las tres áreas principales mencionadas anteriormente, y concluyó que es conveniente que la CNUDMI desarrolle reformas para abordar las inquietudes relacionadas con los siguientes aspectos específicos de la ISDS:[6]

  • “falta de uniformidad injustificada en las interpretaciones de las disposiciones de los tratados de inversión y de otros principios del derecho internacional”
  • “falta de marco para abordar procesos múltiples que fueron iniciados en virtud de tratados, leyes, instrumentos y acuerdos de inversión que brindan acceso a mecanismos de ISDS”
  • “el hecho de que muchos tratados existentes tienen límites o no cuentan con mecanismos para hacer frente a la falta de uniformidad y corrección de las decisiones”
  • “falta o aparente falta de independencia e imparcialidad de los decisores”
  • “la adecuación, eficacia y transparencia de los mecanismos de divulgación y recusación disponibles bajo muchos tratados y reglamentos de arbitraje existentes”
  • “falta de la diversidad apropiada entre los decisores”
  • “los mecanismos para constituir tribunales de ISDS en los tratados y reglamentos de arbitraje existentes”
  • “costo y duración de los procesos de ISDS”
  • “asignación de costas por los tribunales arbitrales”
  • “garantías de cobro de las costas ”

Qué sucedió en Viena —no se logró elaborar un borrador del informe oficial

Pese a que algunas “otras inquietudes” fueron planteadas por determinados gobiernos y reconocidas por la Presidencia durante la sesión de Viena, estas no se vieron reflejadas en el borrador del informe oficial. En algunas intervenciones, Sudáfrica expresó inquietudes que van más allá de la categorización incluida en el Documento de Trabajo 149. Por ejemplo, Sudáfrica apuntó al tema de los inversores que solicitan a tribunales arbitrales medidas provisionales en un intento por evitar que el estado investigue el mal accionar de las empresas, o que los estados dejen de cobrar sumas que le fueron otorgadas en otros procedimientos. También apuntó al daño en la reputación y enfriamiento regulatorio que sufren los estados como resultado de los procesos de ISDS. Una característica común de las intervenciones de Sudáfrica fue su apoyo a una reforma sistémica.

Indonesia circuló un documento afirmando que los elementos sustantivos y procesales se encuentran inherentemente entrelazados y cuestionó la dicotomía sustancial-procesal sobre la cual se basaron los debates del GT III. La presentación destacó las inquietudes de Indonesia con respecto al mecanismo de ISDS, incluyendo algunas que no se encontraban cubiertas bajo las categorías mencionadas anteriormente. Las mismas incluyen inquietudes en torno al enfriamiento regulatorio y la pérdida del espacio de políticas producto de la amenaza de la ISDS y en cuanto a la capacidad de los inversores extranjeros para eludir los procesos jurídicos internos.[7]

Algo que tampoco se vio reflejado en el borrador del informe oficial son las intervenciones de organizaciones no gubernamentales. Por ejemplo, el Centro de Investigación sobre Empresas Multinacionales (Centre for Research on Multinational Corporations, SOMO) con sede en los Países Bajos, señaló que el marco de debate no reflejó adecuadamente la necesidad de equilibrar los derechos y obligaciones de los estados y de los inversores. SOMO indicó que la ISDS es procesalmente injusta y desequilibrada, ya que únicamente los inversores extranjeros pueden entablar demandas. Tanto SOMO como el Centro de Derecho Ambiental Internacional (Centre for International Environmental Law, CIEL) indicaron que el Documento de Trabajo 149 omite varias inquietudes. CIEL, en particular, señaló que no estaba claro cómo la Secretaría seleccionó cuáles inquietudes incluir y cuáles omitir, y pidió transparencia a este respecto. También solicitó que debe reservarse un tiempo para discutir otras inquietudes, incluyendo aquellas contenidas en la presentación de Indonesia.

En respuesta, la Secretaría sostuvo que no tuvo injerencia en lo que se incluye en los documentos de antecedentes, los cuales reflejan los debates del GT III. Explicó que la presentación de Indonesia no fue traducida a todos los idiomas de las Naciones Unidas y, por lo tanto, no pudo ser tratada en la sesión de Viena, pero que estaría disponible para el debate en Nueva York si el GT III decide hacerlo. El presidente del GT III declaró que el proyecto de reforma de la CNUDMI pertenece a los estados miembros, no a la Secretaría o a la Presidencia, y confirmó a los observadores que, si las inquietudes fueran omitidas, el GT III las escucharía.

También vale destacar que, el 30 de octubre de 2018, más de 300 organizaciones de la sociedad civil de 73 países publicaron una carta abierta a los estados miembros de la CNUDMI, instando a los gobiernos que atiendan los problemas fundamentales de la ISDS en lugar de enfocarse en correcciones procesales. En la carta se sugirió que el GT III debería “facilitar un debate sobre la rescisión o reemplazo total de los acuerdos existentes sin que los países se vean obligados por cláusulas de ‘supervivencia’ extendidas”.[8]

Qué esperar de la reunión del GT III de la CNUDMI en Nueva York, del 1 al 5 de abril, 2019

El borrador del informe de la reunión de Viena brinda una descripción clara de cómo el GT III conducirá tu trabajo en la sesión de Nueva York.

Primero, el GT III considerará las inquietudes relacionadas con la financiación por terceros (FPT), posiblemente en miras de una nota de antecedentes que está siendo elaborada por la Secretaría. La FPT fue descripta por la Secretaría en el Documento de Trabajo 149 como una inquietud en torno al costo y duración de los procedimientos de ISDS, pero durante las deliberaciones se señaló que la FPT también tuvo repercusiones en otros aspectos y que introdujo un desequilibrio estructural en la ISDS, dado que los estados no tenían acceso a la FPT. En consecuencia, en Nueva York, el GT III considerará la conveniencia de las reformas de la FPT[9]. Antes de la reunión, es posible que los gobiernos deseen realizar presentaciones formales subrayando que la FTP es un tema más amplio y sistemático que meramente el costo y duración.[10]

Segundo, considerará “otras inquietudes que aún no hayan sido cubiertas por las categorías generales de reformas deseables ya identificadas” —la cuarta categoría adicional no fue abordada en Viena. Los gobiernos que desean plantear otras inquietudes están especialmente “alentados a presentarlas por escrito” antes de la sesión de Nueva York[11]. Por lo tanto, los gobiernos deberían hacer sus presentaciones marcando otras preocupaciones que no hayan sido señaladas en ninguna de las tres principales áreas del Documento de Trabajo 149 ni en el informe oficial de la sesión de Viena.

Tercero, y muy importante, el GT III “desarrollará un plan de trabajo para abordar las inquietudes con respecto a las cuales decidió que la reforma de la CNUDMI era deseable”[12]. Durante las deliberaciones de Viena se expresaron opiniones opuestas sobre cómo debería estructurarse el trabajo en la tercera fase. Una opinión fue que los gobiernos deberían identificar cuáles inquietudes específicas bajo las tres principales áreas deberían ser prioridades para la reforma. Otros, sin embargo, sostuvieron que el GT III debería trabajar en una reforma integral y que un enfoque para definir prioridades como tal podría llevar a que algunas áreas de reforma sean omitidas.[13]

Las discusiones sobre estas dos opiniones opuestas no fueron llevadas a cabo en Viena; en cambio se acordó que se realizarían en Nueva York. Nuevamente, “se alentó a los gobiernos a consultar y presentar propuestas escritas para el desarrollo de un plan de trabajo”, y se solicitó a la Secretaría que elaborase una nota sobre las opciones disponibles. En el plan de trabajo se indicará cómo deberían abordarse las inquietudes identificadas para la reforma en la tercera fase. También incluirá asuntos tales como la determinación de secuencias, prioridades, coordinación con otras organizaciones, múltiples vías y formas para continuar trabajando en las sesiones del GT III.[14]

Conclusión: Cómo prepararse para la reunión del GT III de la CNUDMI en Nueva York en abril de 2019

Para prepararse para la sesión del GT III a realizarse en abril en Nueva York, los gobiernos deberían determinar sus posturas nacionales y elaborar sus presentaciones escritas a la CNUDMI sobre:

  • FTP
  • “Otras inquietudes” no reflejadas en documentos oficiales
  • El desarrollo de un plan de trabajo para la tercera fase del mandato del GT III

Para dar a la Secretaría el tiempo suficiente para traducir las presentaciones a los seis idiomas de las Naciones Unidas a tiempo para la reunión de Nueva York, estas deberían estar listas a principios de febrero de 2019.

Si los gobiernos pierden la oportunidad de expresar sus opiniones sobre la FTP y otras inquietudes relacionadas con el régimen de ISDS (tales como las relativas al daño reputacional, enfriamiento regulatorio, la capacidad de los inversores extranjeros para eludir los tribunales nacionales, entre otros), estas inquietudes probablemente sean excluidas de la agenda de reforma de la CNUDMI en la tercera fase, cuando se discutan las posibles soluciones.

El plan de trabajo a ser desarrollado en abril determinará el camino a seguir en el proceso de la CNUDMI para la reforma de la ISDS. Las discusiones sobre este plan de trabajo únicamente pueden basarse en las ideas que hayan sido propuestas hasta entonces. En ausencia de otras ideas, las discusiones se basarán en las opciones que aún deben ser presentadas por la Secretaría y por los gobiernos que apoyan un enfoque de priorización, lo cual llevará a un mero “retoque” de algunos aspectos de la ISDS, o por la Unión Europea, cuya postura es inequívoca:[15]

La Unión Europea cree que la reforma sistemática es la manera de abordar estas inquietudes [identificadas por la CNUDMI cuya reforma resulta conveniente] –y que solo una de las opciones propuestas puede atender eficazmente estas inquietudes. Se trata de la creación de un órgano permanente para resolver controversias relativas a inversión ­–un tribunal multilateral de inversiones [la cursiva nos pertenece].

Prepararse activamente y participar en la sesión del GT III de la CNUDMI a realizarse en abril en Nueva York será fundamental para los gobiernos que desean avanzar en esta reforma de la ISDS. La sesión será su oportunidad para que sus opiniones sean escuchadas sobre cómo el trabajo del GT III debería generar cambios procesales o una reforma sistémica de los mecanismos de ISDS.

Autor

Martin Dietrich Brauch (LL.M.) es Asesor en Derecho Internacional y Asociado del Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD, radicado en Brasil. Es jefe de edición de ITN.

Notas

[1] Naciones Unidas. (2017). Informe de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (A/72/17), párrafo 264. Extraído de http://undocs.org/es/A/72/17

[2] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). (2017, 19 de diciembre). Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 34º período de sesiones (Viena, 27 de noviembre a 1 de diciembre de 2017), Primera Parte (A/CN.9/930/Rev.1). Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/930/Rev.1; CNUDMI. (26 de febrero, 2018). Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 34º período de sesiones (Viena, 27 de noviembre a 1 de diciembre de 2017), Segunda Parte (A/CN.9/930/Add.1/Rev.1). Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/930/Add.1/Rev.1; véase también IISD. (2018, 17 de abril). Webinar: Proceso de la CNUDMI sobre la Reforma ISDS. Extraído de https://www.iisd.org/event/webinar-uncitral-process-isds-reform

[3] CNUDMI. (2018, 14 de mayo). Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 35º período de sesiones (Viena, de noviembre a 1 de diciembre de 2017) (A/CN.9/935). Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/935; Investment Treaty News. (30 de julio, 2018). CNUDMI Grupo de Trabajo III de la CNUDMI continúa debatiendo inquietudes sobre la ISDS y la reforma multilateral. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2018/07/30/uncitral-working-group-iii-continues-debate-on-isds-concerns-and-multilateral-reform

[4] CNUDMI. (2018, 14 de mayo), nota 3 supra, párrafo 99.

[5] CNUDMI. (2018, 5 de septiembre). Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS) (A/CN.9/GT.III/WP.149), párrafos 8–17. Extraído de https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.149. En el Documento de Trabajo Complementario 149, la Secretaría también elaboró documentos de referencia de antecedentes incluyendo un debate más detallado de cada tema:

[6] CNUDMI. (2018, 6 de noviembre). Borrador del Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 36º período de sesiones (A/CN.9/964), párrafos 40, 53, 63, 83, 90, 98, 107, 123, 127 y 133. Extraído de https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/draft_report_of_wg_iii_for_the_website.pdf (en adelante Borrador del Informe) [la traducción al español de la cita nos pertenece].

[7] El documento de Indonesia también presentó algunas ideas para la tercera fase del mandato del GT III (desarrollo de soluciones): volver a equilibrar los derechos y obligaciones de los inversores a través de garantías sustantivas y procesales, requiriendo el agotamiento de recursos locales, el consentimiento por escrito específico a arbitraje e incorporando la mediación obligatoria antes de la ISDS.

[8] ISDS Platform. (s.f.). More than 300 civil society organizations from 73 countries urge fundamental reform at UNCITRAL’s investor–state dispute settlement discussions. Extraído de http://isds.bilaterals.org/?more-than-300-civil-society. Véase también: SOMO. (30 de octubre, 2018). The limitations of the UNICITRAL process on ISDS reform. Extraído de https://www.somo.nl/the-limitations-of-the-uncitral-process-on-isds-reform

[9] Borrador de Informe, nota 6 supra, párrafos 120, 134 y 136.

[10] Garcia, F. J. (2018, 30 de julio). Argumentos contra el financiamiento por terceros en el arbitraje de inversión. Investment Treaty News, 9(4). Extraído de https://www.iisd.org/itn/2018/07/30/the-case-against-third-party-funding-in-investment-arbitration-frank-garcia

[11] Borrador de Informe, nota 6 supra, párrafo 137.

[12] Ibid., párrafo 138.

[13] Ibid., párrafo 139.

[14] Ibid., párrafo 140.

[15] Comisión Europea. (2018, 22 de noviembre). A multilateral investment court: A contribution to the conversation about reform of investment dispute settlement, pág. 2. Extraído de http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/november/tradoc_157512.pdf

Fuente: IISD