Mecanismos de solución de controversias Inversor-Estado (ISDS): Propagar la enfermedad en lugar de buscar una cura
Análisis de Seattle to Brussels Network, 3-6-15
Por qué las presuntas ‘reformas’ de la Comisión Europea al sistema de privilegios para el inversor y de tribunales de arbitraje privados -ISDS- no abordan los problemas fundamentales.
El 5 de mayo de 2015, la Comisaria de Comercio de la Comisión Europea, Malmström, presentó una serie de propuestas para “continuar mejorando” los estándares de protección de inversiones y los procedimientos de solución de controversias Inversor-Estado (ISDS) en el acuerdo comercial propuesto entre la UE y EE. UU. (Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversión, TTIP)[1]. Varias de estas propuestas ya habían sido mencionadas en su discurso ante el Comité de Comercio del Parlamento Europeo (INTA) el 18 de marzo[2].
La red internacional Seattle to Brussels Network[3] considera que las propuestas de la Comisión no contribuyen a una reforma significativa del sistema de ISDS. Las propuestas 1) ignoran el resultado de la consulta pública de la propia Comisión sobre el tema; 2) hacen muy poco por examinar los problemas fundamentales del sistema de ISDS; 3) extenderían de manera dramática el alcance de los ISDS, aumentando la probabilidad de demandas contra los gobiernos europeos; 4) son confusas al sugerir que el sistema de ISDS ya había sido reformado de manera efectiva en el reciente acuerdo firmado entre UE y Canadá (Acuerdo Económico y Comercial Global, CETA) y sería mejorado significativamente en el TTIP; y 5) ignoran lo evidente: que el sistema de ISDS no es necesario.
1. La Comisión Europea ignora la opinión pública sobre los ISDS
En su anuncio ante el Parlamento europeo y los ministros de economía y comercio de los estados miembros de la UE del 18 de marzo y en su documento del 5 de mayo, la Comisario Malmström dejó claro que considera que “necesitamos negociar reglas sobre protección de inversiones y ISDS en el TTIP”.
Esto contradice la realidad económica: el enorme volumen de inversiones transatlánticas demuestra que no es “necesaria” ninguna protección adicional para los inversores extranjeros. También va en contra de una tendencia mundial en la que cada vez más países se niegan a firmar acuerdos que incluyen ISDS o han comenzado a dar por terminados tratados que contengan ISDS[4]. El ejemplo más reciente es Italia, que ha anunciado su salida del Tratado de la Carta de la Energía que incluye cláusulas de ISDS, en base a las cual el país ya ha sido demandado por asuntos vinculados al sector de las energías renovables.
Además, el anuncio también es una bofetada en la cara para la opinión pública. En 2014 la Comisión decidió organizar una consulta pública sobre su agenda de ISDS– basada principalmente en presuntas ‘reformas’ al capítulo de inversiones del CETA.
La respuesta del público fue masiva, participaron cerca de 150,000 personas y organizaciones, un record absoluto para una consulta de la UE. Pero la respuesta también fue perfectamente clara: el 97% de los que participaron en la consulta, entre otros organismos guberrnamentales y organizaciones empresariales, rechazaron los ISDS y las propuestas de la Comisión para reformar el sistema [5]. A pesar de un mensaje tan categórico de ‘No a los ISDS’ y un rechazo masivo a las presuntas reformas delineadas en la consulta, la Comisión mostró su desprecio por la opinión pública y decidió seguir adelante con su agenda, como lo demuestra la declaración de la Comisaria Malmström del 18 de marzo.
2. Las propuestas de la mal llamada "reforma" no abordan los problemas fundamentales
Las propuestas presentadas para ‘reformar’ aún más el sistema de ISDS en el TTIP incluyen obligar a los inversores a elegir entre tribunales nacionales y ISDS, establecer un mecanismo de apelación, una lista preestablecida de árbitros, y un nuevo lenguaje sobre el derecho a regular. Estas propuestas no abordan los problemas fundamentales del sistema de protección de inversiones, debido a que:
El actual sistema de protección de inversiones otorga derechos especiales a los inversores extranjeros, derechos que ningún otro miembro de la sociedad tiene. Solo los inversores extranjeros pueden eludir los tribunales existentes y demandar (o amenazar con demandar) directamente a estados ante tribunales privados internacionales que habitualmente ordenan a los gobiernos el pago de enormes sumas en concepto de compensación. Y solo a los inversores extranjeros se les conceden derechos de propiedad privada mayores, y que podrían considerarse excesivos, a los consagrados en las constituciones nacionales o en el derecho comunitario de la UE. Por lo tanto, mientras evitar discriminar a los inversores es una de las principales justificaciones para los ISDS, el sistema en sí está basado en disposiciones que discriminan a los inversores locales.
Los mecanismos de solución de controversia inversor-estado (ISDS) ceden la facultad de interpretar los derechos de los inversores; de decidir si las políticas públicas, constitucionales o legales, son correctas o equivocadas y de ordenar el pago de enormes sumas en concepto de compensación con los presupuestos públicos a árbitros pagos con intereses personales en este sistema judicial privatizado. Los árbitros han logrado impedir que los gobiernos impongan límites a sus posibles márgenes de interpretación.
Los ISDS son una herramienta completamente injusta puesto que solo otorgan derechos a los inversores y no los obligan a contribuir a objetivos de política pública o respetar estándares ambientales, sociales, de salud y seguridad y demás.
Discriminan a los ciudadanos comunes y a las comunidades locales que son afectadas negativamente por estos inversores, ya que no pueden demandarlos ante tribunales internacionales. Los estados miembros de la UE y la Comisión actualmente están incluso debilitando propuestas ante la ONU para establecer mecanismos que podrían otorgar a los ciudadanos acceso a tribunales internacionales cuando los inversores vulneren sus derechos [6].
3. Incluir los ISDS en el TTIP ampliaría de manera significativa su alcance
La inclusión de ISDS en el TTIP ampliaría de manera dramática el flujo de inversiones cubiertas por ISDS y por lo tanto aumentaría la probabilidad de que los gobiernos europeos sean demandados por medio de ISDS. Actualmente solo el 8% de las empresas de capitales norteamericanos que operan en podrían utilizar el mecanismo ISDS, a través de acuerdos bilaterales existentes entre estados miembros, principalmente de Europa central y del este y EE. UU. Si los ISDS son incluidos en el TTIP, todo el flujo de inversiones estaría cubierto y más de 47,000 empresas de capitales norteamericanos estarían facultadas a utilizar ISDS para cuestionar políticas y actos de gobiernos europeos [7]. Esto sin duda resultará en muchos más casos de ISDS contra los estados miembros de la UE. Mientras los inversores han obtenido hasta ahora al menos 30 mil millones en concepto de compensaciones de estados miembros de la UE [8], este monto aumentará dramáticamente, y los contribuyentes de la UE terminarán pagando la cuenta.
4. Las reformas propuestas en el CETA y el TTIP no suponen una diferencia significativa en el régimen de protección de inversiones
La mención de la Comisaria Malmström[9] al recientemente firmado tratado de comercio entre la UE y Canadá, CETA, como “referencia” para las reformas de la protección de inversiones en el TTIP inspira poca confianza. Como ha señalado Seattle to Brussels Network en varias oportunidades [10], no hay reformas significativas en el texto del CETA, a pesar de que la Comisión sostenga lo contrario. Las propuestas de reforma de los ISDS en el TTIP, basadas en gran medida en las disposiciones del CETA, no dará lugar a cambios significativos.
La Comisión sostiene que ha protegido el derecho a regular en el CETA pero ahora reconoce que no es suficiente y propone avanzar en el TTIP por medio de “una disposición operativa (un artículo) que hará referencia al derecho de los gobiernos a tomar medidas para lograr sus legítimos objetivos de políticas públicas, en base al nivel de protección que ellos consideren adecuado”[11]. Pero si uno examina el CETA, es notable la ausencia de una mención al derecho a regular en el capítulo de inversiones. Solo se hace referencia a este derecho en el preámbulo y en el capítulo sobre trabajo y ambiente (en un lenguaje muy débil y en cierta medida, contradictorio).
El hecho de que el derecho a regular sea mencionado en otros capítulos pero no en el capítulo de inversiones podría incluso conducir a una interpretación de los árbitros contraria al derecho. En un debate público en marzo de 2014, Rupert Schlegelmilch de la Dirección General de Comercio de la Comisión Europea admitió que la formulación del derecho a regular en el CETA no “haría ninguna diferencia” en las controversias inversor-estado. De hecho, cláusulas similares presentes en tratados existentes no han logrado impedir en la práctica demandas de inversores contra normas de interés público. La inclusión de una disposición operativa en el mismo capítulo de inversiones como ahora propone la Comisario tampoco ayudaría. La protección del derecho a regular solo puede lograrse de manera efectiva limitando los estándares de protección.
La Comisión afirma que ha limitado conceptos clave como “trato justo y equitativo” que han sido ampliamente usados por los inversores para atacar las políticas de interés público en demandas de ISDS. Pero el CETA se podría decir que amplía el alcance del concepto al proteger de manera explícita las “legítimas expectativas” de los inversores. Entonces si las empresas sostienen que los funcionarios del gobierno hicieron algo que les generó una expectativa determinada, por ejemplo lo relacionado con el otorgamiento de incentivos especiales, falta de planes para implementar normas ambientales o laborales más severas, otorgamiento de exenciones, esto puede ser usado por los árbitros en futuros casos conforme al sistema de ISDS previsto en el CETA contra la UE y sus estados miembros para ordenar el pago de compensaciones. Esto le otorga a las empresas una poderosa arma para impedir la aplicación de normas más estrictas. No sorprende que abogados especializados en inversiones que están constantemente alentando a los inversores a demandar a países en tribunales de arbritaje del sistema de ISDS, han elogiado que el CETA enumera expresamente los nuevos derechos de los inversores bajo conceptos como trato justo y equitativo.[12]
La Comisión sostiene que ha “obligado a inversores a desistir de causas en tribunales nacionales si optan por recurrir a los ISDS”[13] previstos en CETA. Sin embargo, casos como Vattenfall c/ Alemania – donde una empresa de energía sueca cuestiona la constitucionalidad de la decisión de Alemania de abandonar el uso de la energía nuclear ante un tribunal constitucional alemán y reclama a Alemania €4,7 mil millones en concepto de compensación por la misma medida en una demanda paralela conforme a los ISDS– aún sería posible según las normas del CETA. Porque todo lo que CETA hace es evitar que los inversores presenten demandas paralelas reclamando compensaciones en dos foros diferentes, aunque aún se podrá revisar la constitucionalidad de una medida en un foro y reclamar una compensación en otro.
Para el TTIP, la Comisario Malmström ahora propone hacer una “elección definitiva entre los ISDS y los tribunales nacionales al comienzo mismo del proceso legal (“bifurcación de caminos”)”. Otra de sus propuestas es “solicitar a los inversores que renuncien al derecho a acudir a los tribunales locales una vez que presentaron un reclamo según los ISDS (“prohibido cambiar de vía”)”[14]. Ambas propuestas se olvidan de lo central, puesto que continúan permitiendo que los inversores opten por tribunales privados eludiendo los sistemas judiciales nacionales.
Cuando se sostiene que se ha garantizado la independencia de los árbitros en el CETA por medio de un código de conducta, no se logran proponer verdaderas reformas para asegurar su independencia e imparcialidad, como inamovilidad en el cargo e intangibilidad de los salarios. Los códigos de conducta existentes aplicables a los árbitros no han evitado que un pequeño grupo de árbitros resuelvan la mayoría de las controversias inversor-estado, lo que permite que ellos alienten demandas y hagan crecer el negocio del arbitraje con interpretaciones del derecho amplias y favorables a los inversores. El código de conducta al que hace referencia el CETA ni siquiera define qué significa conflicto de intereses, y menos aún prohíbe conflictos evidentes como situaciones en las que los árbitros trabajan como abogados.
La propuesta de la Comisión para “garantizar” la independencia de los árbitros en el TTIP tampoco es suficiente. Malmström propone: como“ requisito que todos los árbitros sean elegidos de una lista preestablecida por las partes signatarias del acuerdo”[15]. Sin embargo, en cierta medida dicho sistema ya existe en la lista de árbitros del Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (ICSID). Pero eso no evita que la UE y EE. UU nominen a árbitros ‘favorables a los inversores’[16]. Entonces esta propuesta está relanzando una antigua idea que fracasó en el pasado. La propuesta adicional de exigir “determinados requisitos a los árbitros, en particular que estén calificados para ocupar el cargo de juez en sus países de origen”[17] no garantiza en absoluto que los abogados especialistas en inversiones no podrán ser árbitros. Solo necesitan cumplir los requisitos para ser juez, no necesitan desempeñarse como jueces. La propia Malmström parece creer que los árbitros de la lista tienen ánimo de lucro y están interesados en hacer crecer su propio negocio manteniendo el sistema favorable para los demandantes y por consiguiente amigable con los inversores, cuando admite: “Por supuesto, esto no logra del todo crear un tribunal permanente de inversiones, con jueces con estabilidad en sus cargos que no tendrían la tentación de pensar en sus futuras oportunidades laborales”.[18] Esto sugiere que la Comisión en realidad no quiere resolver el problema de la parcialidad de los árbitros en el TTIP.
La Comisión sostiene que a los gobiernos– y no a los árbitros – se les ha otorgado el control último sobre las normas en materia de inversiones en el CETA cuando se les permitió a los estados dictar declaraciones conjuntas acerca del modo en que se deben interpretar las disposiciones del tratado y que las mismas facultades les serán otorgadas en el TTIP. Sin embargo, la experiencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte,TLCAN (donde esta potestad ya estaba incluida hace décadas) muestra que no supone gran diferencia. En la historia del TLCAN, las interpretaciones vinculantes solo se han usado en dos oportunidades y sin demasiado éxito. Además, los gobiernos siempre han tenido la posibilidad de emitir interpretaciones auténticas del acuerdo como lo establecen los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (VCLT), por lo que ésta no es una potestad nueva que no podía haber sido usada antes. Más aún, la experiencia del TLCAN muestra que los árbitros están dispuestos a ignorar la intención de las partes en el tratado– y es bastante ingenuo pensar que el trato que recibirá la UE será mejor.
La Comisión sugiere “incluir un mecanismo bilateral de apelación para los ISDS… diseñado en gran parte en base a la configuración del órgano de apelación de la Organización Mundial de Comercio”[19], con miembros permanentes, directamente dentro del TTIP. Esto puede mejorar el funcionamiento de los ISDS pero no aborda los problemas fundamentales mencionados previamente (privilegiar a inversores extranjeros, transferir facultades de tribunales independientes a tribunales privados, unilateralidad del sistema). La Comisión también ha declarado en numerosas oportunidades que deseaba incluir un órgano de apelación dentro del CETA, pero eso aún no ha sucedido. De manera similar, EE. UU ha incluido una referencia a la posible creación de un mecanismo de apelación en sus acuerdos desde 2002 pero en realidad nunca lo ha incluido. De nuevo esto puede ser una vez más solo una promesa vacía que no se cumplirá.
La propuesta de crear un tribunal internacional también fue planteada por la Comisario Mälmstrom: “La UE debe tener como objetivo la creación de un tribunal permanente. Este tribunal sería competente según múltiples acuerdos y entre diferentes socios comerciales, también en base al sistema de opción previa”[20].
Esta propuesta no tiene nada que ver con el CETA y el TTIP – incluso si hubiera voluntad política de todas las partes, simplemente tomaría años establecer dicho tribunal. Mientras la Comisión apoya de manera verbal un tribunal multilateral, no asume ningún compromiso concreto para incluir la propuesta de creación del mencionado tribunal en el TTIP (o en el CETA). Los principios de dicho tribunal, como fueron delineados por quienes impulsan su creación – independencia, equilibrio, justicia– están en franca contradicción con lo que la Comisión ha negociado en el CETA y pretende negociar en el TTIP. Esto sugiere que la referencia de Malmström al tribunal es mera palabrería, pensada para desviar las discusiones de lo que significa en verdad la inclusión de la cláusula de ISDS en el TTIP: una enorme acumulación de poder para los inversores extranjeros y una dramática transferencia de facultades de tribunales independientes a árbitros privados con ánimo de lucro.
El hecho de que la Comisaria Malmström afirmara de manera categórica que las reformas propuestas para el TTIP no serían aplicables al acuerdo de libre comercio entre Canadá y EE. UU y que el texto del CETA no se abrirá nuevamente a discusión, son una prueba más de que la Comisión no está dispuesta a considerar seriamente una reforma significativa a la protección de inversiones. El actual texto del CETA dejaría a los gobiernos europeos expuestos a la posibilidad de ser demandados, incluso por inversores estadounidenses que podrían litigar por medio de sus filiales canadienses, si estructuran sus inversiones en consonancia, permitiéndoles eludir cualquier posible modificación de mayor alcance en el TTIP. [21] Los gobiernos europeos ya han sido obligados a pagar sumas superiores a €3.5 mil millones por medio de mecanismos ISDS previstos en otros acuerdos comerciales.[22]
5. No existen razones convincentes para la inclusión de los ISDS en TTIP
Las propuestas de la Comisión europea ignoran lo evidente: el hecho de que las inversiones entre la UE y EE. UU tienen lugar desde hace décadas y han crecido por encima de los €3,000 mil millones sin ISDS y que el sistema de ISDS claramente no es necesario.
Ninguno de los argumentos planteados por la Comisión europea sobre por qué se debe incluir la cláusula de ISDS en el TTIP, en primer lugar, resiste la evidencia:
* La Comisión europea sostiene que “EE. UU no acepta acuerdos comerciales que no incluyan los ISDS”. Sin embargo, el acuerdo de libre comercio entre EE. UU y Australia de 2004 no contiene una cláusula de ISDS.
* La Comisión europea afirma que “si el TTIP no incluyera los ISDS, otros países tampoco aceptarían el tratado”. Sin embargo, la UE actualmente está negociando tratados bilaterales de inversión (BITs) y acuerdos de libre comercio (FTAs) que incluyen los ISDS, con otros países como China, Vietnam, Malaysia, y ninguno de ellos ha supeditado su inclusión a si los ISDS también están previstos en el TTIP. El hecho de que el acuerdo de libre comercio entre EE. UU y Australia de 2004 no incluye los ISDS, mientras el más reciente FTA entre Australia y China de 2014 sí incluye la cláusula ISDS indica que los países como China aceptan que sus socios negocien acuerdos según diferentes estándares.
* La Comisión europea sostiene que “Ninguna ley estadounidense prohíbe la discriminación”. Sin embargo, los dos casos que la Comisión presenta como prueba son bastante controvertidos [23] y las afirmaciones de la Comisión han sido fuertemente rechazadas. Pero incluso si fueran ciertas, no es razón para establecer un sistema completo de arbitraje paralelo. Si EE. UU puede aceptar los ISDS, también puede, con consecuencias no menos importantes, prohibir discriminar a los inversores extranjeros usando otros medios.
En resumen:
Ninguna de las propuestas de la Comisión europea aborda los defectos fundamentales de los ISDS. En cambio, se trata principalmente de cambios cosméticos y sirven para hacer que los ISDS parezcan más aceptables en un intento de triplicar el alcance de los ISDS.
No existe ni un solo argumento sólido que justifique la inclusión de los ISDS en el TTIP.
Notas:
[1] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF
[2] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153258.pdf
[3] La red S2B (Seattle to Brussels) se formó luego de la reunión de ministros de países miembros de la OMC en Seattle en 1999 para cuestionar la agenda de la UE, impulsada por las corporaciones, y de otros gobiernos europeos para la constante liberalización del comercio y la inversión global. También surgió como respuesta ante la creciente necesidad en Europa de coordinación entre las organizaciones de la sociedad civil. La incluye organizaciones dedicadas al desarrollo, ambiente, derechos humanos, derechos de las mujeres, derechos de granjeros, sindicatos, movimientos sociales, así como también institutos de investigación. En el Estado español Ecologistas en Acción y Setem forman parte de la red http://www.s2bnetwork.org/about-us/member-groups/
[4] http://www.tni.org/pressrelease/after-south-africa-indonesia-takes-brave-decision-terminate-its-bilateral-investment
[5] http://corporateeurope.org/international-trade/2015/02/ttip-investor-rights-many-voices-ignored-commission
[6] El Consejo de derechos humanos de ONU está discutiendo una propuesta para un Tratado sobre negocios y derechos humanos. Los estados miembros de la UE han votado en contra de esta propuesta y están boicoteando las negociaciones.
[7] https://www.citizen.org/documents/EU-ISDS-liability.pdf
[8] http://foeeurope.org/hidden-cost-eu-trade-deals
[9] http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-15-4624_en.htm
[10] http://eu-secretdeals.info/upload/2014/03/S2B-Marc-Maes-CETA-Investment_Response-to-DG-Trade-claims-March-7-2014_v2.pdf; vea también el anexo aquí: http://corporateeurope.org/sites/default/files/trading-away-democracy.pdf
[11] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF
[12] En sus comentarios en “Mecanismo de solución de controversias Inversor-Estado: Un examen de costos y beneficios,” Instituto CATO, 20 de mayo de 2014, el abogado especialista en inversiones Todd Weiler dijo: “Me encanta, el nuevo tratado entre Canadá y la UE....solíamos tener que discutir acerca de todos estos [derechos de los inversores extranjeros]…Y ahora tenemos esta genial lista. Simplemente me encanta cuando ellos intentan explicar las cosas.” Disponible en: http://www.cato.org/events/investor-state-dispute-settlement-mechanism-examination-benefits-costs.
[13] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF
[14] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF
[15] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF
[16] Por ejemplo, Alemania nominó a Karl-Heinz Böckstiegel; Francia a Emmanuel Gaillard; el Reino Unido a Sir Franklin Berman; los Países Bajos a Albert Jan Van Den Berg; España a Juan Fernández-Armesto, al Prof. Bernardo M. Cremades y al Dr. Andrés Rigo Sureda; Bélgica a Bernard Hanotiau y Suecia a Kaj Hobér. Por su parte, EE. UU ha nominado a William W. Park y Daniel M. Price.
[17] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF
[18] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153258.pdf
[19] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF
[20] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF
[21] http://citizen.org/documents/EU-ISDS-liability.pdf
[22] https://www.foeeurope.org/how-taxpayers-footing-bill-europes-trade-deals-041214
[23] http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2410188
