Un regard sur la présence croissante de la Chine dans les affaires RDIE

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Under the 1986 and 2009 BITs between China and the Belgian–Luxembourg Economic Union, Ping An Life Insurance alleged that the corporate rescue plans implemented by Belgium with respect to Fortis Bank SA/NV expropriated their investment in the Fortis Group

IISD | 26 septembre 2017

Un regard sur la présence croissante de la Chine dans les affaires RDIE

par DILINI PATHIRANA

Introduction

Les récentes décennies ont été marquées par l’ascension de la Chine sur le plan économique, militaire et diplomatique et par sa position sans cesse renforcée dans l’ordre international[1]. L’adhésion de la Chine à l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et son réseau élargi d’accords internationaux d’investissement (AII) illustrent bien l’avancée considérable du pays dans les domaines du commerce international et de l’investissement – deux branches du droit international économique fortement façonnées par les idéologies occidentales.

En ce qui concerne plus particulièrement les investissements étrangers, la Chine a maintenu d’importants flux entrants et sortants d’investissements directs étrangers (IDE)[2]. Elle a signé 139 traités bilatéraux d’investissement (TBI) et 21 traités comportant des dispositions en matière d’investissement, tels que des accords commerciaux, y compris des chapitres relatifs à l’investissement[3]. D’une part, l’élargissement de son réseau d’AII constitue un effort visant à promouvoir l’opinion selon laquelle la Chine est une destination d’investissement sécurisée d’un point de vue juridique, offrant un cadre d’investissement étranger aligné sur les normes internationales en matière de droit des investissements[4]. D’autre part, la Chine a souhaité établir un cadre juridique international afin de protéger les investissements chinois extérieurs à la suite de l’adoption de la stratégie « Going Global » visant à encourager les entreprises chinoises à investir à l’étranger[5]. Le réseau des AII chinois reflète l’adoption progressive des normes internationales visant à promouvoir et à protéger les investissements transfrontaliers.

L’évolution progressive de la China vers le règlement des différends investisseur-État (RDIE) est l’une des meilleures illustrations en la matière[4] [5] [6]. Cette note met en lumière la présence de plus en plus remarquée de la Chine dans les affaires basées sur le mécanisme RDIE, soit en qualité d’État d’origine ou d’accueil.

La Chine et le mécanisme RDIE

Initialement, la Chine n’était pas disposée à accepter le RDIE comme méthode de règlement de conflits en matière d’investissement en raison de ses soupçons à l’égard du droit international et de l’arbitrage international, et son souci de souveraineté de l’État. Par conséquent, ses premiers TBI, tels que le TBI Chine-Suède de 1982, prévoyaient uniquement le règlement des différends étatiques. Dans les TBI ultérieurs, comme le TBI Chine-Sri Lanka de 1987, l’arbitrage international a été accepté comme méthode pour résoudre les litiges en matière d’investissement, mais uniquement lorsque ces derniers portaient sur le montant de la compensation au titre de l’expropriation ; tous les autres litiges étaient soumis à la juridiction compétente de l’État d’origine. Certains TBI, tels que le TBI Chine-Japon de 1987, prévoient l’arbitrage international de tout différend sous réserve du consentement exprès des deux parties.

C’est seulement à la fin des années 1990 que la Chine a fondamentalement changé son approche en ouvrant aux investisseurs étrangers l’accès sans entraves à l’arbitrage international. Des traités tels que le TBI Chine-Barbade de 1998 autorisent les investisseurs étrangers à recourir à l’arbitrage international pour résoudre tout litige en matière d’investissement qui ne peut être réglé à l’amiable dans un délai de six mois. Depuis lors, l’approche libérale s’est poursuivie et la plupart des TBI conclus récemment par la Chine, tels que le TBI Chine-Ouzbékistan de 2011 et le TBI Chine-Tanzanie de 2013, comprennent des clauses complètes en matière de règlement des différends.

Il est toutefois surprenant d’observer la participation apparemment faible de la Chine dans le mécanisme RDIE soit en tant qu’état d’origine ou d’accueil, compte tenu de son rôle croissant dans les investissements entrants et sortants et son réseau élargi d’AII. Sur la base des informations accessibles au public, les investisseurs chinois n’ont pas eu recours aux RDIE avant 2007 et le premier cas connu de RDIE à l’encontre de la Chine date de 2011. D’une part, certains ont suggéré le manque d’intérêt de la Chine pour l’arbitrage international et sa préférence pour le règlement des différends de manière informelle par le biais des consultations diplomatiques, ce qui explique le faible nombre de poursuites initiées par la Chine en tant qu’investisseur[5] [6]. D’autre part, plusieurs études ont permis d’identifier les raisons possibles du faible nombre de cas de recours au RDIE à l’encontre de la Chine. On peut citer, entre autres, le fait que les investisseurs étrangers s’inquiètent notamment de mettre en danger leurs relations futures avec la Chine, la thèse défendue de longue date selon laquelle seuls les litiges impliquant une compensation au titre d’expropriation peuvent être arbitrés dans le cadre de la plupart des TBI chinois et l’opinion selon laquelle les investisseurs étrangers pourraient tirer davantage profit des négociations[7].

Les sections suivantes fournissent un aperçu des cinq actions connues intentées par des investisseurs chinois et trois actions connues intentées à l’encontre de la Chine au cours de la dernière décennie[8].

Cas de RDIE impliquant la Chine en tant qu’État d’origine

1. Tza Yap Shum c. Peru[9]

Dans le premier affaire RDIE connu, impliquant la Chine en tant qu’État hôte, le demandeur détenait indirectement TSG del Perú S.A.C., une société péruvienne de fabrication de farine de poisson exportée vers les marchés asiatiques. L’investisseur a engagé un arbitrage en vertu du TBI Chine-Pérou de 1994 en reprochant aux autorités fiscales du Pérou d’avoir adopté, à la suite d’un audit de 2004, des mesures ayant entraîné une expropriation indirecte de son investissement dans TSG et constituant une violation du principe de TJE et de pleine protection et sécurité.

Le Pérou a contesté la compétence du tribunal, les dispositions du TBI prévoyant le recours à l’arbitrage étant limitées, mais le tribunal a affirmé sa compétence pour connaître de la demande d’expropriation. Dans son argumentation, le tribunal a déclaré que les termes « impliquant le montant de la compensation au titre de l’expropriation » de la clause du TBI visant le règlement des différends doivent être interprétés en ce sens qu’ils couvrent « non seulement le simple calcul du montant, mais aussi d’autres questions inhérentes à une expropriation » (para. 188). Il a déclaré qu’en statuant différemment, il risquait de compromettre la clause d’arbitrage, et, partant, la possibilité de recours à l’arbitrage si l’investisseur a déjà soumis d’autres questions à un tribunal compétent de l’État hôte.

Dans sa sentence finale, le tribunal a tranché en faveur de l’investisseur, estimant que les mesures prises par l’administration fiscale péruvienne et confirmées par la Cour fiscale péruvienne étaient arbitraires et équivalentes à l’expropriation, ayant considérablement frustré la capacité opérationnelle de l’entreprise.

Le Pérou a demandé l’annulation. Le comité s’est prononcé en faveur de l’investisseur, estimant que le tribunal n’a pas outrepassé son pouvoir en interprétant largement la clause de règlement des différends du TBI de manière à inclure les questions généralement en rapport avec l’expropriation et que le tribunal a interprété l’expression « conflit impliquant le montant de la compensation au titre de l’expropriation » dans le contexte général de la clause de règlement des différends (para. 98).

2. Chine Heilongjiang c. Mongolie[10]

Dans une demande introduite dans le cadre du TBI Chine-Mongolie de 1991, trois investisseurs chinois ont contesté la décision d’annulation de leur permis minier concernant la mine de fer de Tumurtei prise par la Mongolie. Cette affaire a été conclue le 30 juin 2017 et la sentence n’a pas été rendue publique. Selon le conseil de la Mongolie, le tribunal a rejeté la demande pour des motifs de compétence puisque la clause de règlement des différends du TBI limite la compétence aux « litiges qui impliquent le montant de la compensation au titre de l’expropriation »[11]. Il est donc évident que le tribunal a adopté une interprétation étroite de la clause conventionnelle de règlement des différends prévue par la Chine, qui diffère de l’approche générale adoptée par le tribunal dans l’affaire Tza Yap Shum affirmé par le comité d’annulation.

3. Ping An Life Insurance c. la Belgique[12]

Dans le cadre des TBI de 1986 et 2009 conclus entre la Chine et l’Union économique belgo-luxembourgeoise (UEBL), les investisseurs chinois ont allégué que les plans de sauvetage d’entreprise mis en place par la Belgique à l’égard de Fortis Bank SA/NV (FBB) ont eu pour effet l’expropriation de leur investissement dans le groupe Fortis. Les deux TBI diffèrent fondamentalement en ce qui concerne les clauses visant le règlement des différends : le TBI de 1986 restreint l’arbitrage aux litiges relatifs au montant de la compensation au titre de l’expropriation, alors que le TBI de 2009 autorise les investisseurs, à leur discrétion, à soumettre les différends soit au tribunal compétent de l’État hôte, soit au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Les demandeurs ont soumis le différend au CIRDI, en s’appuyant sur le recours procédural prévu par le TBI de 2009 ainsi que sur les dispositions de fond prévues par le TBI de 1986.

En acceptant l’objection ratione temporis opposée par la Belgique en matière de compétence, le tribunal a conclu que « les recours plus étendus dans le cadre du TBI de 2009 » ne s’appliquent pas aux « litiges antérieurs qui avaient été notifiés dans le cadre du TBI de 1986 mais non encore soumis à une procédure arbitrale ou judiciaire » (para. 231). Du point de vue du tribunal, l’interprétation relativement large proposée par les demandeurs permettrait aux investisseurs de se prévaloir de la clause générale de règlement des différends prévue par le TBI de 2009 pour intenter des poursuites en vertu du TBI de 1986, lequel limitait le champ d’application matériel du règlement des différends.

4. Sanum Investments c. République démocratique populaire Lao[13]

L’investisseur basé à Macao, Sanum, a allégué que les taxes imposées par le Laos ont privé son investissement dans l’industrie du jeu du Laos de plusieurs normes de protection garanties par le TBI Chine-Laos de 1993. En rejetant les objections juridictionnelles soulevées par le Laos, le tribunal a constaté que le TBI s’appliquait à Macao et qu’il avait compétence pour entendre les demandes d’expropriation de l’investisseur, à la suite de l’interprétation relativement large de la clause de règlement des différends dans l’affaire Tza Yap Shum.

Le Laos a eu gain de cause en contestant la compétence devant la Haute Cour de Singapour, qui a rejeté l’application du TBI à Macao et l’interprétation large proposée par le tribunal de la clause de règlement des différends prévue par le traité. Toutefois, la Cour d’appel de Singapour a infirmé la décision de la Haute Cour en tranchant en faveur de Sanum. L’investisseur et le Laos ont finalement accepté un règlement à l’amiable, mais l’investisseur a de nouveau entamé une procédure d’arbitrage devant le CIRDI contestant la conduite du Laos une fois le litige réglé[11] . L’affaire est en instance[14].

5. Beijing Urban Construction v. Yémen[15]

Une entreprise chinoise d’État Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. (BUCG) reproche au Yémen, en vertu du TBI Chine-Yémen de 2002, de l’avoir privée illégalement de son investissement dans la construction d’un nouveau terminal de l’aéroport international de Sana. Le tribunal a rejeté l’objection du Yémen selon laquelle BUCG était un agent de l’État, après avoir examiné les faits spécifiques au contexte et constaté qu’il s’agissait d’une entreprise commerciale qui n’exerçait pas de fonctions gouvernementales. Le Yémen s’est également opposé à la compétence du tribunal en avançant l’argument d’une interprétation étroite de la clause de règlement du TBI. Le tribunal a cependant rejeté l’objection, en estimant que les termes « en ce qui concerne le montant de la compensation au titre de l’expropriation » dans la clause de règlement de différends doivent être interprétés de façon à « inclure des litiges relatifs à l’existence ou non d’une expropriation » (para. 87) puisqu’il favorise l’objet et l’objectif général du TBI. Cette affaire est actuellement en phase d’examen quant au fond et la décision est en cours.

Cas de RDIE impliquant la Chine en tant qu’État hôte

1. Ekran Berhad c. Chine[16]

Le premier cas connu de poursuites entamées à l’encontre de la Chine, dans le cadre du TBI Malaisie-Chine de 1990, implique un investisseur qui conteste la révocation par les autorités locales de la Zone économique spéciale de Hainan de son droit à l’exploitation de terres dans le cadre d’un bail au motif que l’exploitation du terrain par l’investisseur n’était pas conforme à la législation locale en la matière. Les parties ont convenu de suspendre l’affaire, qui n’a pas atteint l’étape de sentence.

2. Ansung Housing c. Chine[17]

Ansung Housing Co., Ltd, société privée constituée en vertu des lois de la République de Corée, a entamé la deuxième affaire contre la Chine, en vertu du TBI Chine-Corée de 2007. Ansung a reproché aux gouvernements locaux chinois d’avoir pris des mesures en violation de l’accord d’investissement en vue de l’exploitation d’un terrain de golf et des installations connexes, y compris des condominiums de luxe et d’un club-house.

La Chine a fait valoir que les demandes d’Ansung étaient prescrites car l’investisseur a introduit une demande d’arbitrage plus de trois ans après avoir pris connaissance de la perte ou du dommage. En tranchant en faveur de la Chine, le tribunal a fait valoir que « la période de prescription commence à courir à compter de la date à laquelle l’investisseur prend connaissance des pertes ou des dommages subis, et non à la date à laquelle il prend connaissance du montant de la perte ou du dommage » (para. 110).

Pour empêcher la prescription, Ansung a invoqué la clause de la nation la plus favorisée (NPF) du TBI, en faisant valoir que les délais de prescription dans d’autres TBI chinois ne sont pas limités à trois ans. Le tribunal a toutefois conclu que la clause relative à la NPF ne visait pas le consentement de l’État à l’arbitrage dans les litiges impliquant les investisseurs ni au délai de prescription relatif à l’arbitrage dans les litiges investisseur-État. Il a également souligné que le TBI offre une protection spécifique en vertu du principe de NPF concernant « l’accès de l’investisseur à la justice, aux tribunaux administratifs et aux autorités » sans faire référence au règlement international des litiges. Le tribunal a donc rejeté la demande pour défaut de compétence.

3. Hela Schwarz c. la Chine[18]

Le 21 juin 2017, un investisseur allemand a entamé la troisième affaire contre la Chine, dans le cadre du TBI Chine-Allemagne. L’avis d’arbitrage n’est pas public et on ne dispose que de peu d’informations sur cette affaire.

Observations finales sur les cas de RDIE impliquant la Chine

Compte tenu des flux importants d’IDE de la China, le nombre de cas de RDIE impliquant la Chine en tant qu’État d’origine ou d’accueil au cours de la dernière décennie est considérablement faible. Par conséquent, il est malaisé de formuler des observations définitives concernant les affaires RDIE impliquant la Chine.

Presque tous les affaires RDIE déjà jugées dénotent l’obstacle que les investisseurs chinois doivent franchir pour faire valoir leurs demandes en vertu des TBI de première génération prévoyant un consentement limité à l’arbitrage international. D’une part, l’interprétation relativement large adoptée dans l’affaire Tza Yap Shum, et ensuite dans l’affaire Sanum et Beijing Urban Construction, réfutent la thèse selon laquelle la clause restrictive de règlement des différends prévue par les premiers TBI limite l’arbitrage aux litiges concernant le montant de la compensation en cas d’expropriation, offrant aux investisseurs chinois d’avantage de possibilités de soumettre les demandes d’expropriation à l’arbitrage. D’autre part, des interprétations étroites telles que celle adoptée dans l’affaire Heilongjiang pourraient limiter l’accès à l’arbitrage dans les cas où l’existence d’une expropriation a déjà été établie ou déclarée.

Au fur et à mesure que le nombre de cas d’IDE impliquant la Chine augmentent, les investisseurs chinois peuvent s’appuyer sur des clauses larges d’arbitrage pour protéger leurs intérêts en matière d’investissement, ce qui donne lieu à des cas comme celui de l’affaire Ping An. Parallèlement, le succès de la défense dans des affaires telles qu’Ansung pourrait stimuler la confiance de la Chine dans le mécanisme de RDIE en tant qu’État d’accueil ayant statut de défendeur.

Le régime RDIE fait l’objet de vives critiques, en raison notamment de son impact sur le droit des États de réglementer dans l’intérêt public.[19] Plusieurs États appellent à la réforme du RDIE, par la création de mécanismes d’appel ou un tribunal d’investissement international permanent, en mettant l’accent sur le règlement des différends entre États ou en se tournant vers d’autres méthodes de règlement des différends.[20] Dans ce contexte, il reste à voir si la Chine apportera son appui aux initiatives de réforme ou se bornera simplement à maintenir le statu quo.

Auteure

Dilini Pathirana est avocate (Sri Lanka) ; maître de conférences, Faculté de droit, Université de Colombo ; et étudiante en doctorat en droit international, Faculté de droit international, Université chinoise des sciences politiques et du droit, Beijing, Chine.

Notes

[1] Ikenberry, G. J. (2008). La montée de la Chine et l’avenir de l’Occident. Affaires étrangères, 87(1). Tiré de https://www.foreignaffairs.com/articles/asia/2008-01-01/rise-china-and-future-west. Huisken, R. (Ed.). (2009). La montée de la Chine : pouvoir et réconfort. Canberra : ANU E Press.

[2] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). (2017). Rapport mondial sur l’investissement 2017 : L’investissement et l’économie numérique. New York et Genève : Nations Unies. Tiré de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2017_en.pdf.

[3] CNUCED. (2017). Navigateur des accords internationaux en matière d’investissement. Tiré de http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu.

[4] Schill, S. W. (2007). Détruire la Grande Muraille : Les traités d’investissement nouvelle génération de la République populaire de Chine. Cardozo Journal of International and Comparative Law, 15(1), 73 et seq.

[5] Berger, A. (2008). Le nouveau programme chinois de traités d’investissement bilatéraux : Principe, logique et implications pour la législation en matière d’investissement international. Tiré de https://www.die-gdi.de/uploads/media/Berger_ChineseBITs.pdf.

[6] Qingjiang, K. (2003). Traités bilatéraux d’investissement : L’approche et la pratique chinoises. In K. Sik, M. Masahiro, M. Pinto & S. Subedi (Eds.), Annuaire asiatique du droit international 1998/1999. Leiden, Boston : Martinus Nijhoff Publishers ; Shan, W., & Su, J. (Eds.). (2015). La Chine et le droit international de l’investissement : vingt ans d’adhésion au CIRDI. Leiden, Boston : Brill Nijhoff.

[7] Trackman, L. (2015). Geopolitique, La Chine et l’Arbitrage investisseur-État. In L. Toohey, C. Picker & J. Greenacre (Eds.). La Chine dans l’ordre économique international : Nouvelles orientations et changements de paradigmes. New York : Cambridge University Press.

[8] Philip Morris Asia Limited c. The Commonwealth of Australia, une affaire engagée au titre du TBI de Hong Kong-Australie de 1993, ne sont pas couvertes par cet article.

[9] Señor Tza Yap Shum c. République du Pérou, Affaire CIRDI nº ARB/07/6. Tiré de https://www.italaw.com/cases/1126.

[10] China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd. et Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co. Ltd. c. Mongolie, CNUDCI, Affaire CPA nº 2010-20. Tiré de https://www.italaw.com/cases/279.

[11] Herbert Smith Freehills. (2017). Arbitrages en matière d’investissement impliquant la Chine : trois développements récents. Tiré de http://hsfnotes.com/arbitration/2017/07/17/china-related-investment-arbitrations-three-recent-developments.

[12] Ping An Life Insurance Company, Limited et Ping An Insurance (Group) Company, Limited c. Gouvernement de la Belgique, Affaire CIRDI nº ARB/12/29. Tiré de https://www.italaw.com/cases/3088.

[13] Sanum Investments Limited c. République démocratique populaire Lao, CNUDCI, Affaire CPA nº 2013-13. Tiré de https://www.italaw.com/cases/2050.

[14] Sanum Investments Limited c. République démocratique populaire Lao, Affaire CIRDI nº ADHOC/17/1. Tiré de https://www.italaw.com/cases/5776.

[15] Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. c. République du Yémen, Affaire CIRDI nº ARB/14/30. Tiré de https://www.italaw.com/cases/5904.

[16] Ekran Berhad c. République populaire de Chine, Affaire CIRDI nº ARB/11/15. Tiré de https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/11/15.

[17] Ansung Housing Co., Ltd. c. République populaire de Chine, Affaire CIRDI nº ARB/14/25. Tiré de https://www.italaw.com/cases/5391.

[18] Hela Schwarz GmbH c. République populaire de Chine, Affaire CIRDI nº ARB/17/19. Tiré de https://www.italaw.com/cases/5973.

[19] Voir, par exemple, la Déclaration publique sur le régime d’investissement international, du 31 août 2010. Tiré de http://www.osgoode.yorku.ca/public-statement-international-investment-regime-31-august-2010 ; Waibel, M., Kaushal, A., Chung, K.-H., & Balchin, C. (Eds.). (2010). Réaction négative à l’égard de l’arbitrage en matière d’investissement : Perceptions et réalité. Austin & Alphen aan den Rijn : Kluwer Law International.

[20] CNUCED. (2013, juin). Réforme du règlement des différends investisseur-État : à la recherche d’une feuille de route. IIA Issues Note, 2. Tiré de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d4_en.pdf.

source: IISD