Unión Europea: No al arbitraje inversor-Estado, a la Carta de la Energía y a los TBI intracomunitarios

Por CIAR Global | 25-7-18

En un documento de la Comisión Europea que provee orientación sobre las normas existentes para la protección de inversiones transfronterizas de la Unión Europea, se ratifica la incompatibilidad del arbitraje inversor-Estado con su legislación cuando se trata de inversiones intracomunitarias, así como la aplicación del Tratado de la Carta de la Energía y el rechazo a los TBI entre Estados miembros.

En el documento la UE aclara que: “los derechos de los inversores en virtud de la legislación europea no son absolutos, sino que deben equilibrarse con objetivos de política pública, como las preocupaciones medioambientales, de forma proporcionada y de conformidad con la legislación de la UE”.

La Comunicación contempla la sentencia Achmea (que dictaminó que el arbitraje inversor-Estado no es compatible con la legislación de la UE), la confirmación por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de que no hay lugar para el arbitraje de inversiones en el mercado único cuando se trata de inversiones intracomunitarias, y esta aplicación sobre el Tratado de la Carta de la Energía en lo referente a inversiones transfronterizas de la UE.

En el documento se explica cómo: “Las autoridades públicas de la UE y de los Estados miembros tienen el deber y la responsabilidad de proteger las inversiones y regular los mercados. Por lo tanto, pueden legítimamente tomar medidas para proteger esos intereses, lo que puede tener un impacto negativo en las inversiones. Sin embargo, solo pueden hacerlo en determinadas circunstancias y bajo cietas condiciones, y de conformidad con la legislación de la UE”.

Sobre Achmea

En la sentencia Achmea, el TJUE confirmó la opinión de la Comisión de que el arbitraje entre inversores en un acuerdo celebrado entre Estados miembros no es compatible con el Derecho de la UE.

La sentencia dictaminó que estas cláusulas no tienen efecto legal y se explica que: “cuando se aplica en un contexto intracomunitario, tal mecanismo socava el sistema de recursos legales previsto en los Tratados de la UE para resolver tales disputas. Por lo tanto, representa una amenaza para la autonomía de la legislación de la UE y el principio de confianza mutua entre los Estados miembros”, y exhorta a la terminación de los tratados legalmente para garantizar la seguridad jurídica.

En relación con el Tratado de la Carta de la Energía entre los Estados miembros de la UE, éste no puede utilizarse como base para la solución de diferencias entre los inversores de la UE y los Estados miembros de la UE.

Posición de la Comisión respecto a los TBI

Según el texto, los TBI dentro de la UE son incompatibles con la legislación de la UE y “constituyen un sistema paralelo que se superpone con las normas del Mercado Único. Además, los TBI dentro de la UE entran en conflicto con el principio de no discriminación entre los inversores de la UE en el mercado único al conferir derechos sobre una base bilateral a los inversores de algunos Estados miembros solamente. Además, los TBI dentro de la UE pueden constituir la base para la concesión de ayudas estatales ilegales que violan las condiciones de igualdad en el mercado único.”

Más adelante, se explica que los tribunales privados y no permanentes que no son órganos del Estado están fuera de los mecanismos de solución de controversias establecidos en el Tratado, por lo que la Comisión ha iniciado procedimientos de infracción contra cinco Estados por no haber rescindido los TBI intracomunitarios; y deja claro que la sentencia Achmea y sus repercusiones solo implican a las relaciones entre Estados de la UE.

Nuevo sistema de Tribunales de Inversión de la UE

El arbitraje inversor-Estado en los acuerdos de la UE es “cosa del pasado” y ha sido reemplazado por el sistema de tribunales de inversión (Investment Court System, ICS), ya incluido en el CETA, en los acuerdos UE-Singapur, UE-Vietnam y UE-Méxicosiendo la base para las negociaciones con terceros países. Según el texto, el ICS ofrece las garantías de independencia e imparcialidad de un tribunal permanente.

La Comisión también promueve activamente la iniciativa de desarrollar un Tribunal Multilateral de Inversiones, trabajo que también se está llevando a cabo en el contexto de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El objetivo general de la UE es establecer un organismo multilateral permanente para decidir sobre conflictos relacionados con la inversión.

Finaliza la comunicación explicando que: “La política de la UE pretende apartarse de un sistema de solución de controversias entre inversores (ISDS) basado en el arbitraje ad hoc”.

Texto del comunicado de la Comisión Europea íntegro en inglés