IISD | 30 de abril, 2025
El Resurgimiento de la ISDS basada en contratos y el Riesgo de Internacionalizar las Relaciones entre Inversionistas y Estados
por Harshad Pathak
Introducción
Sobrevivir implica adaptarse. Mientras que los tratados de inversión enfrentan una mayor resistencia en todos los frentes, especialmente a la sombra del cambio climático, la Solución de Controversias entre Inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) basada en tratados también se ha puesto bajo sospecha. En los últimos años, la UE y el RU notificaron su retirada del TCE, a pesar de la “modernización” del tratado. La Corte Constitucional de Ecuador declaró inconstitucional una disposición de tratado que otorgaba el acceso de los inversores extranjeros al arbitraje en el CIADI por incumplir el Artículo 422 de la constitución ecuatoriana. Los ciudadanos de dicho país también votaron abrumadoramente a favor de mantener el Artículo 422 en su constitución, descartando efectivamente el retorno de la ISDS por ahora. Y aunque el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sigue debatiendo las posibles reformas, el proceso ha suscitado críticas, y su eficacia continúa siendo incierta. Estos acontecimientos han renovado el llamado a priorizar los arbitrajes basados en contratos conforme a las cláusulas de arbitraje de los acuerdos de inversión negociados entre inversores extranjeros y Estados receptores. Según Alexis Mourre, un destacado árbitro, “la comunidad arbitral está ‘perdiendo’ la batalla para garantizar la supervivencia de la ISDS … y debería contemplar, en su lugar, un retorno a la protección contractual de las inversiones”. Esta sugerencia surge a raíz del proyecto conjunto sobre contratos internacionales de inversión (Proyecto CII) iniciado por UNIDROIT y el Instituto de Derecho Mercantil Mundial de la Cámara de Comercio Internacional, cuyo objetivo es desarrollar una norma internacional que guíe la relación contractual entre los Estados y los inversores privados, incluso proporcionando orientación sobre aspectos relativos a los estándares de tratado del derecho internacional de las inversiones.
La sugerencia de Mourre no resulta sorprendente. El derecho y el arbitraje internacional históricamente han desempeñado un papel importante para limitar el alcance de los tribunales nacionales y las leyes municipales de los Estados (receptores) sobre las controversias relativas a las inversiones extranjeras, y por lo tanto, para regular los términos de las relaciones entre los inversores y los Estados. [1] Por consiguiente, aunque no sea en virtud de un tratado de inversión, someter las controversias de inversión a procedimientos de arbitraje internacional —incluso en virtud del Convenio del CIADI— podría seguir protegiendo a los inversores extranjeros de la jurisdicción de los Estados receptores. Desde este punto de vista, la urgencia de sustituir la ISDS basada en tratados por el arbitraje contractual no es algo totalmente inesperado.
