Las alianzas público-privadas y el arbitraje de inversión
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Iñaki Landa. Fuente: Revista Pueblos

Por Jean Marco Pou Fernández | 28-11-20

Las alianzas público-privadas y el arbitraje de inversión

Las alianzas público-privadas no son una figura novedosa en la región, sino que ya han encontrado manifestaciones normativas en muchos otros países de la región como los Estados Unidos de América, Argentina, México, entre otros. En esencia, las llamadas “APP” como se han denominado, permiten la conjugación de fondos públicos y privados para la construcción de un bien público. Como todos los otros campos de relaciones contractuales, las “APP” no son ajenas a las controversias entre inversionistas, o entre éstos y el Estado; en vista de estas posibles disputas, los actores contractuales pueden plasmar su intención de avocarse a un arbitraje nacional o internacional en vez de acudir a los tribunales ordinarios nacionales. El capítulo XI, articulo 76, de la Ley 47-20 de APP contempla los mecanismos alternativos de resolución de controversias, permitiendo la renegociación, conciliación, mediación, y arbitraje. Sin embargo, el segundo párrafo del articulo referido indica que “en el caso de que un contrato de alianzas público-privadas no establezca los mecanismos alternativos de solución de controversia, se someterá a la jurisdicción contenciosa administrativa”. El artículo 63, por su parte, nos indica el contenido mínimo requerido en los contratos de “APP”, entre los cuales resulta de interés subrayar el siguiente: “Los procedimientos y mecanismos de solución de controversias”.

Una de las modalidades de resolución de conflictos que ha adquirido un auge notorio es el arbitraje en materia de inversiones o el arbitraje de inversión. El arbitraje de inversión es aquel procedimiento por el que se solventan disputas entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones. Los beneficios de este mecanismo de resolución de disputas encuentran su fuente en la imparcialidad y rapidez de los tribunales arbitrales, evitándose así a los tribunales nacionales, los cuales en la realidad de los hechos generalmente suelen ser excesivamente lentos, dado el grado de cúmulo de expedientes . Actualmente, el derecho internacional reconoce dos vías para avocarse al arbitraje de inversión internacional: la vía contractual, y la vía normativa.

La primera de estas vías, la contractual, implica que las partes, durante la suscripción del contrato de “APP”, pactaron la solución de sus posibles disputas en sede arbitral. Las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, pueden optar por dirimir sus disputas ante sedes internacionales como el CIADI, mediante la suscripción de una cláusula compromisoria en el contrato madre. En el escenario local también podrían adherirse a un arbitraje local conforme a las reglas que establecen las leyes 489-08 y 181-09 del 4 de junio del año 2009, que modificó la anterior 50-87, donde el Centro de Resolución Alternativa (CRC),puede fungir como institución sede de diferendos internacionales, ya sea porque las partes así lo hayan previamente convenido, o como institución delegada en la República Dominicana de organismos internacionales de solución de diferendos.

La segunda vía es la normativa, con la avocación de los mecanismos de resolución de conflictos contenidos en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington) y los tratados bilaterales de inversión (TBI’s). La doctrina ha reconocido que el consentimiento para someterse al arbitraje puede materializarse después de la suscripción del contrato, mediante el denominado arbitration without privy; bajo dicha tesis, la adhesión al Convenio se interpreta como la expresión del consentimiento del Estado a someterse al arbitraje (un tipo de ofrecimiento unilateral), mientras que el inversionista puede consentir este en cualquier momento, cual no produce efecto hasta la aceptación de este.

Nuestro país ha ratificado el Convenio de Washington, y ha suscrito TBI’s con varios países, entre los cuales se encuentran mercados importantes como España, Francia, Argentina, los Países Bajos, Brasil, entre otros. Estos representan una respuesta a la necesidad de dos Estados soberanos de crear condiciones de seguridad y estabilidad para sus nacionales, cuando deciden establecer inversiones en el otro Estado Parte. Pérez Pacheco describe los efectos de la siguiente manera: “la red de TBI’s suscritos por un Estado genera un sistema cuasi-autónomo de regulación del régimen de inversiones extranjeras ya que enuncia los derechos mínimos que se confieren a los inversores y que son la contracara de las obligaciones del Estado; establece un sistema de solución de controversias entre el Estado y el inversor; determina el derecho aplicable y prevé las modalidades para el reconocimiento y ejecución del laudo”.

Estos dispositivos, que los países suscriben para proteger las inversiones de sus nacionales en otros países, permiten dirimir disputas en sede internacional. Si tomamos por ejemplo el TBI con Suiza, el cuerpo del acuerdo impone un plazo de seis meses para la resolución amigable de la disputa, después del cual el inversionista podrá someter la diferencia al tribunal competente dentro del territorio del Estado contratante o a arbitraje internacional. En el ultimo caso, el inversionista podrá elegir entre: (a) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), o, (b) un tribunal ad hoc, que, a menos que las partes en la controversia dispongan lo contrario, se constituirá de conformidad con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNMUDI). Mas allá, la fuerza ejecutoria de los laudos producto del procedimiento arbitral se encuentran recogido en los mismos, indicando el TBI con España que “las sentencias de arbitraje serán definitivas y vinculantes para las partes en controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su legislación nacional”.

Actualmente, la doctrina reconoce cuatro requisitos esenciales para la admisibilidad de las controversias al arbitrajes de inversión del CIADI: (i) se requiere la existencia de una diferencia relativa a inversiones entre un Estado y un inversionista; (ii) las partes están obligadas a procurar una solución a sus diferencias, a través de medios conciliatorios como la consulta y la negociación; (iii) la diferencia no puede estar sometida a ningún proceso de solución alternativo, incluidos los procedimientos administrativos y judiciales ante instituciones o tribunales locales; y, (iv) deberá haber transcurrido un cierto plazo entre la fecha del supuesto incumplimiento y la iniciación del proceso arbitral .

Asimismo, dentro de esta categoría, también debemos mencionar que el Estado dominicano ha ratificado tratados bilaterales de libre comercio como el DR-CAFTA, los cuales contienen disposiciones relativas a la protección de las inversiones y los mecanismos de resoluciones de controversias. Estos instrumentos imponen el arbitraje obligatorio sobre los Estados suscribientes, así como obligaciones de compensación a las partes afectadas. El DR-CAFTA, en específico, contempla en su capítulo X, el arbitraje de inversión obligatorio para utilizarse contra un Estado parte, imponiendo un plazo máximo de tres años para poder reclamar cualquier indemnización ante el tribunal arbitral internacional. Las disposiciones contenidas en el capítulo X de este instrumento, contemplan que el demandante (el inversionista, en este caso) debe disponer su aceptación de la jurisdicción arbitral, y su renuncia de la jurisdicción administrativa (contenciosa administrativa en nuestro caso), con excepción de las medidas precautorias con el fin de garantizar la ejecución del laudo arbitral.

En suma, el arbitraje de inversión internacional es el mecanismo de solución de conflictos ideal para las disputas surgidas por Contratos de “APP” que involucren inversión extranjera. Su rapidez, eficiencia, fuerza ejecutoria y especialización permiten un nivel de seguridad de las inversiones mas fortalecido que cualquier otro. Asimismo, sus vías normativas permiten que un inversionista, aun cuando no suscribió una cláusula compromisoria en su contrato madre, pueda acceder mediante los dispositivos mencionados.

source: Acento