Por Daniela Gómez Altamirano | 11-9-19

Arbitraje de Inversión

Países desarrollados como en desarrollo se han dado cuenta de que la inversión extranjera directa puede ser fundamental para fomentar el aumento de la productividad, apoyar la diversificación de las exportaciones y facilitar la transferencia de tecnología. Sin embargo, dichos beneficios no deben considerarse automáticos o inherentes a la inversión. Una política de inversión coherente y bien concebida es esencial para que los países internalicen los beneficios de dicha inversión.

Como parte de la estrategia para atraer inversión extranjera, históricamente muchas naciones han firmado tratados bilaterales de inversión. El primero de estos tratados fue en 1959 entre Alemania y Pakistán. Hoy en día existen más de 3 mil instrumentos de este tipo. El objetivo principal de estos acuerdos internacionales ha sido garantizar la protección de la inversión por riesgos de expropiaciones o nacionalizaciones. Además de otros riesgos como la libre transferencia de capital y el trato justo y equitativo que no sea discriminatorio.

Estos tratados internacionales de inversión de poco servirían si no tuvieran un mecanismo para dirimir controversias entre el inversionista y los gobiernos.

Al día de hoy se tienen registrados casi mil arbitrajes internaciones entre inversionistas y algún gobierno signatario de este tipo de tratados internacionales.

Caber resaltar que, contrario a lo que se cree, en la mayoría de estos litigios se ha fallado a favor del Estado.

En los últimos tres años y por primera vez en su historia, Colombia ha recibido 11 demandas de inversionistas extranjeros que se desahogan en tribunales internacionales. Uno de los primeros casos fue contra la multinacional Glencore, una de las principales empresas mundiales dedicada a la compraventa y producción de materias primas y que en Colombia operaba en la industria de extracción de minerales.

El problema con la minera fue que en 2010 la empresa logró que le hicieran una modificación en el cálculo de las regalías por la explotación de la mina ‘Calenturitas’. Sin embargo, la Contraloría determinó, en 2015, que ese ajuste terminó afectando los intereses de la Nación y que no estaba justificado condenar a Glencore a pagar 19 millones de dólares por daño patrimonial.

La semana pasada, el tribunal arbitral decidió sobre este asunto ordenando a Colombia regresarle a Glencore los mismos 19 millones de dólares. Esto no es una mala noticia para Colombia ya que la multinacional había demandado por un monto de casi 600 millones de dólares por daños y perjuicios que el tribunal rechazo contundentemente. Este caso, como muchos otros arbitrajes internacionales, da argumentos a aquellos que opinan que los tratados de inversión no hacen más que limitar la soberanía de los países de implementar políticas públicas en favor del Estado. Sin embargo, lo cierto es que en materia de inversiones como en cualquier otra área de gobernanza pública, el estado de derecho debería siempre de prevalecer.

•Postgraduada en la Universidad de Barcelona, y de
Harvard. Especialista en finanzas internacionales.