ISDS en Colombia : un boom de demandas de inversores extranjeros

Por TNI y Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (Cajar)

ISDS en Colombia : un boom de demandas de inversores extranjeros

En 2018, Colombia fue el país más demandado ante tribunales de arbitraje internacional por parte de inversores extranjeros. Desde el principio del nuevo milenio, los gobiernos de Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos apuraron la firma de tratados bilaterales de inversión y de libre comercio sin ningún tipo de debate público ni estudio de impacto medioambiental o social. Una de las consecuencias está siendo la avalancha de demandas de arbitraje de empresas mineras, entre otras, exigiendo indemnizaciones multimillonarias por cambios regulatorios o decisiones judiciales, por ejemplo, sobre los derechos de explotación. Algo que podría acentuarse en el futuro de llevar a cabo políticas de protección ambiental, climáticas o sobre transición energética justa.

EL UNIVERSO DE TRATADOS DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES DE COLOMBIA

Colombia se subió tarde al tren de la firma de tratados bilaterales de inversión (TBI) en comparación con otros países en la región. El grueso de los tratados de inversión no se firmó hasta inicios de los 2000. Es por eso que tiene relativamente pocos TBI. Pero una vez que arrancaron, los gobiernos colombianos apretaron el acelerador. Mientras que en la mayoría de los países del mundo a partir del cambio de milenio se ponía un freno a la firma de TBI, Colombia avanzaba sin considerar los riesgos que este tipo de tratados conlleva. Hasta la fecha, Colombia tiene vigentes 7 TBI y 9 Tratados de Libre Comercio con capítulo de protección de inversiones que permiten el recurso al arbitraje inversor-Estado.

Existen también 10 TBI firmados, pero aún no ratificados. El más reciente es el TBI con España, firmado en 2021. Se trata de una ‘modernización’ del TBI existente, lo que implica por ejemplo la substitución del sistema tradicional de arbitraje inversor-Estado (ISDS por sus siglas en inglés, Investor-State Dispute Settlement) por la propuesta de la Unión Europea de resolución de controversias inversor-Estado : la Corte Multilateral de Inversiones. Dicha Corte aún no fue establecida, ya que sigue siendo punto de debate en las negociaciones por una reforma del sistema de arbitraje en la Comisión de Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas (CNUMDI). Vale mencionar que dicha Corte no subsana el desequilibrio del sistema de arbitraje, solo regula algunos aspectos procesuales. Los TBI pendientes tienen que contar con la aprobación de la Corte Constitucional de Colombia. En el caso del TBI entre Colombia y Francia por ejemplo, la Corte emitió la sentencia C-252, solicitando al Gobierno que realice una declaración interpretativa con Francia para aclarar el significado de cláusulas claves del Tratado, como por ejemplo, la de Trato Justo y Equitativo y, en particular, el concepto de expectativas legítimas.

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