« Le retrait de la France du traité sur la charte de l’énergie n’est qu’un premier pas »

Le Monde | 27 octobre 2022

« Le retrait de la France du traité sur la charte de l’énergie n’est qu’un premier pas »

par Sabrina Robert, Professeure de droit international et européen

L’annonce du retrait prochain de la France du traité sur la charte de l’énergie (TCE) doit, assurément, être saluée. Le processus de modernisation du traité, initié en 2017 et qui doit s’achever le 22 novembre avec l’adoption d’un accord final lors de la prochaine conférence sur la charte de l’énergie, ne pouvait rien changer au fait qu’il s’agit d’un accord anachronique dans le temps de l’urgence climatique.

Si le TCE ne couvre pas uniquement les investissements dans le domaine des énergies fossiles, c’est tout de même le cas pour plus de 60 % des opérations qui peuvent bénéficier de sa protection. S’il n’interdit pas, par principe, aux Etats d’adopter des mesures de lutte contre les émissions de gaz à effet de serre, il offre aux investisseurs un niveau de protection juridique exorbitant qui peut les placer en position de force face à un gouvernement qui refuserait l’octroi de nouveaux permis d’exploitation d’hydrocarbures ou qui déciderait de se retirer de son programme minier.

Parmi de nombreux contentieux qui illustrent ces potentialités, celui engagé en 2017 par Rockhopper Exploration contre l’Italie vient justement de se solder par la condamnation de l’Etat italien à verser à l’entreprise britannique une indemnisation de 190 millions d’euros à la suite de la décision du gouvernement d’interdire le développement de nouveaux projets pétroliers et gaziers dans sa mer territoriale. Peut-être pire, la grande majorité des contentieux qui se sont développés ces dernières années l’ont été dans le domaine des énergies renouvelables : l’Espagne, l’Italie, la Slovaquie ou encore la France, qui a enregistré en septembre sa première plainte, engagée par l’entreprise allemande Encavis, sont poursuivis et parfois condamnés, après avoir modifié leur dispositif d’aide aux énergies renouvelables.

Souveraineté climatique

Le TCE compromet l’engagement des Etats au titre de la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques de 1992 et de l’Accord de Paris de 2015. Il peut non seulement jouer en faveur des investissements dans les énergies fossiles, à la manière d’une assurance contre les risques financiers climatiques – ce qui ne les incite pas à l’innovation et à la transition –, mais il limite aussi la marge de manœuvre dont les gouvernements ont besoin pour mettre en place des politiques climatiques efficaces et adaptées. En somme, il revient à faire du risque contentieux auquel sont exposés les Etats un paramètre, parfois dissuasif, de la faisabilité de la transition climatique. Le retrait de la France, annoncé quelques jours après celui de l’Espagne et des Pays-Bas, vient ainsi rectifier une anomalie.

Mais aussi importante que soit cette victoire, il ne peut s’agir que d’un premier pas dans la mise en cohérence et en efficacité des politiques climatiques de l’Etat. D’une part, la menace que le TCE fait peser sur la souveraineté climatique de la France ne disparaît pas immédiatement. Celle-ci ne devrait être libérée de ses engagements à l’égard des investisseurs étrangers qu’à l’issue d’une période de vingt ans. La clause « sunset », qui permet cette survivance, pourrait conduire la France à être confrontée à d’autres contentieux.

D’autre part, pour un traité dénoncé, c’est plus d’une centaine de traités bilatéraux d’investissement en vigueur pour la France, et plus de deux mille au niveau mondial, qui continuent d’exister et qui présentent les mêmes risques. Ils protègent de la même manière tous les investissements, que ces derniers participent à la mise en place d’une économie plus sobre ou qu’ils prolongent, au-delà du soutenable, le modèle carboné sur lequel s’est développée la société mondiale.

Comble de la contradiction, la grande majorité de ces traités a été conclue à partir de la deuxième moitié des années 1990, après l’adoption de la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques et les premières alertes du Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (GIEC). Les Etats se sont donc engagés à l’égard des investisseurs étrangers, y compris ceux opérant dans le domaine des énergies fossiles, en toute connaissance de cause, pour les attirer et leur garantir un niveau de stabilité économique et juridique renforcé. Et ce quels que soient les choix politiques et sociétaux qui devaient être faits à l’avenir, et selon une temporalité inconciliable avec l’urgence climatique.

Concevoir d’autres outils juridiques

En réalité, il ne saurait être question de faire table rase de l’ensemble de ces traités. Les cas où ils sont mobilisés avec succès à l’encontre de politiques environnementales légitimes sont minoritaires. En outre, ils restent socialement utiles lorsqu’ils protègent contre les abus de souveraineté des Etats, ce pour quoi ils ont été initialement conçus. Le contre-emploi dont ils peuvent faire l’objet, face à des politiques climatiques légitimes, est dû au fait qu’ils reposent sur l’idée que par nature tout investissement est bon, grâce à la seule croissance économique qu’il est censé générer.

Au demeurant, les traités d’investissement ne sont pas les seuls mécanismes internationaux encore fermés aux réalités de l’économie environnementale. Les instruments de lutte de l’Organisation mondiale du commerce contre les subventions, par exemple, qui permettent d’attaquer les politiques gouvernementales d’aide au développement des énergies renouvelables mais tiennent hors de leur portée toutes les formes de subventions aux énergies fossiles en font également partie. Il faut donc désormais concevoir des outils juridiques qui différencient les opérations économiques en fonction de leurs externalités environnementales positives ou négatives.

La dénonciation par la France du TCE devrait être un signal fort pour changer en profondeur les règles du jeu du droit international économique afin que celles-ci servent des objectifs sociétaux globaux – en premier lieu des objectifs climatiques – plutôt qu’elles ne continuent de soutenir les seuls intérêts économiques du marché.

Sabrina Robert est professeure de droit international et européen à Le Mans Université et directrice du centre de recherche Thémis-UM.

Fuente: Le Monde