Por Enrique Daza para Más Colombia | 1-3-23

Reindustrialización con TLC : la cuadratura del círculo

Exigir que la inversión extranjera contribuya al desarrollo nacional implica revisar los tratados de inversión, parte fundamental de los TLC, o replantear los acuerdos bilaterales de inversión.

Un plan de reindustrialización que no tenga en cuenta [replantear los TLC/TBI] puede implicar desarrollos marginales. Y si se vuelven a ofrecer como gran oportunidad para el capital extranjero los recursos de la biodiversidad, la selva amazónica o los minerales, lo único que se haría sería reproducir el estado actual de la economía para quedarnos en las mismas.

Colombia ha suscrito diversos instrumentos destinados a proteger las inversiones extranjeras. Se denominan Acuerdos de Inversión recíproca, acuerdos de protección de inversiones o Capítulos de Inversión en los tratados de libre comercio.

Colombia los tiene con la Alianza del Pacifico, AELC, Canadá, Chile, China, Costa Rica, España, Francia, Japón India, Israel, México, Perú, Reino Unido, Suiza y triángulo Norte.

El denominador común de estos acuerdos es otorgar extraordinarias facilidades a las empresas extranjeras para invertir en territorio colombiano y poder acudir en caso de litigio a tribunales internacionales donde se ventilan estos casos.

Se proscriben en los tratados de inversión los requisitos de desempeño, o sea, los condicionamientos que puede exigir el gobierno colombiano para que las inversiones resguarden el ambiente, se orienten a sectores que el gobierno considere prioritarios, transfieran tecnología, usen insumos nacionales, reinviertan sus utilidades o contraten mano de obra local.

Se les permite la libre repatriación de utilidades y se adquiere el compromiso de no variar las condiciones pactadas ni siquiera por razones de interés nacional, prioridades macroeconómicas, derechos humanos o preservación del ambiente.

Son tan leoninos los acuerdos, que permiten a las empresas demandar al gobierno en caso de que consideren que este incumple sus obligaciones, ante tribunales internacionales que juzgan los casos no en relación con posibles violaciones de los derechos humanos o destrucción del ambiente, sino exclusivamente por haber interferido el interés del inversionista con políticas públicas o regulatorias.

Para ello, se utiliza el mecanismo de Solución de Controversias Inversionista-Estado (SCIE, o ISDS, por las siglas en inglés de Investor-State Dispute Settlement). Los acuerdos permiten saltarse la justicia nacional, que sí puede tener en cuenta las definiciones constitucionales en materia de derechos.

Desde 2016, Colombia ingresó a la lista de los países de América Latina demandados en estos tribunales de inversión. Empresas multinacionales del sector extractivo minero y de combustibles fósiles recurren al arbitraje supranacional más que cualquier otro sector cuando se intenta poner freno a sus abusos.

“En el 2018, Colombia llegó a ser uno de los países más demandados en estas instancias. De acuerdo al balance de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, hasta finales del primer semestre de 2022, 12 procesos se encontraban abiertos y 7 más en etapa pre arbitral por un valor estimado de 9.8 billones de pesos” (ver enlace aquí).

A diciembre de 2022, según la Agencia jurídica del Estado, la nación tenía demandas por USD $59,6 millones, hechas dentro del marco de los TLC con Estados Unidos, Canadá, Suiza, España y Reino Unido (ver enlace aquí).

La mayor parte de las demandas provienen del sector extractivo y están ligadas a temas como el desvío del Arroyo Bruno en la Guajira para la extracción de carbón o la explotación de oro en el Páramo de Santurbán en Santander.

Los países desarrollados han adoptado toda clase de regulaciones y restricciones a la inversión extranjera para asegurarse de que ella cumpla los estándares nacionales.

Un ejemplo fue la legislación adoptada por Estados Unidos a mediados de 2022, con la cual protegía los sectores de alta tecnología y las cadenas de suministro nacionales.

También varios países de la Unión Europea han aumentado las restricciones a este tipo de inversión ampliando la definición de sectores estratégicos y exigiendo permisos para hacer cierto tipo de inversiones.

Mientras tanto, países como Colombia se han hecho aún más laxos, considerando que este es un mecanismo para atraer inversión extranjera, cuando su efecto es dar privilegios a multinacionales con altísimos riesgos para las finanzas públicas. La sola amenaza de demandas disuade a las autoridades de establecer controles y limita el establecimiento de políticas públicas.

Hay numerosos países que no han suscrito ese tipo de acuerdos y a los cuales llega abundante inversión extranjera, como es el caso de Brasil. Varios gobiernos han denunciado o revisado los acuerdos de inversión. Tal es el caso de Pakistán, Ecuador, Bolivia, India, Indonesia y Sudáfrica, que han usado la rescisión unilateral de acuerdos internacionales de inversión desequilibrados.

En mayo de 2020, veintitrés miembros de la Unión Europea firmaron un acuerdo para terminar entre ellos los Acuerdos Internacionales de Inversión. Incluso en el tratado de libre comercio renegociado entre Canadá, Estados Unidos y México, que entró en vigencia en 2020, el mecanismo de solución de controversias Inversionista-Estado fue eliminado entre Canadá y Estados Unidos.

Generalmente, las controversias sometidas a demandas internacionales involucran temas de interés público como los recursos naturales, los servicios públicos o el sector financiero. Los tribunales internacionales, costosos y parcializados, se han propuesto como objetivo defender los intereses de los inversionistas, incluso en la afectación de ganancias esperadas, que no implican un proceso real de inversión.

En Colombia, diversas organizaciones de territorios afectados por las inversiones depredadoras están adelantando una campaña para que el gobierno revise los tratados de inversión y los TLC (ver enlace aquí). ¿Seguirá dando largas el presidente Petro ?

(*) Exsecretario de la Alianza Social Continental y de la Red Colombiana frente al Libre Comercio, Recalca. Director del Centro de Estudios del Trabajo, Cedetrabajo.