Lo básico

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE EL ISDS

¿Qué es el mecanismo del arbitraje de diferencias inversionistas- estado (ISDS)?

El ISDS es un mecanismo que está incluido en muchos acuerdos comerciales y de inversión para solucionar controversias. La resolución de estas controversias con los inversionistas se basa en un arbitraje y no en los tribunales públicos. Según los acuerdos en los que se incluyen los mecanismos del ISDS, una empresa de un estado signatario que invierte en otro estado signatario puede argumentar que las nuevas leyes o regulaciones podrían afectar negativamente las utilidades esperadas o la inversión potencial, y solicitar compensación en un tribunal arbitrador vinculante. Las corporaciones normalmente solicitan compensaciones que pueden alcanzar montos de millones o miles de millones de US$.

El sistema dispone que solamente las compañías puedan demandar a los estados y no a la inversa

¿Cómo funciona?

Cada parte en disputa (el inversionista acusador y el estado que se defiende) designa a un árbitro. Ambos llegan a acuerdo sobre un tercero. Los tres árbitros se reúnen en un tribunal de arbitraje internacional para realizar las audiencias. El tribunal que es usado es especificado en el tratado. Las audiencias y sus resultados son, usualmente, reservados.

¿Dónde tiene lugar la disputa del ISDS?

La mayoría de los casos tienen lugar en un tribunal regulado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.

¿Por qué el ISDS se incluye en los acuerdos comerciales?

El ISDS fue creado en el año 1960 para proteger la propiedad sobre los bienes de los ex colonizadores en los estados recién independizados. Las compañías argumentaban que el ISDS era necesario, porque no regía el estado de derecho en los territorios de ultramar, usualmente las ex colonias. Querían protección contra la expropiación – es decir, contra la confiscación de sus propiedades por parte del gobierno con propósitos considerados de interés público. Hoy día, los inversionistas y algunos estados argumentan que los sistemas nacionales de justicia, tales como los tribunales, carecen de independencia. En realidad, el ISDS es una poderosa herramienta legal para que las corporaciones logren imponer políticas que se ajusten a sus intereses en todo el mundo.

¿Por qué es tan problemático el ISDS?

En realidad, el ISDS crea sistemas judiciales paralelos, amigables con las empresas, exclusivamente para las corporaciones transnacionales. El poder se apoya sobre árbitros pagados, que provienen del sector corporativo y que tienen conflictos de intereses no verificables. No tienen legitimidad soberana y no rinden cuentas públicas. Las decisiones que toman pueden ser inconsistentes unas con otras, y no pueden ser apeladas. Además, los árbitros efectivamente sirven como juez y parte, porque los mismos árbitros que declaran en el caso a favor de las partes, toman las decisiones. ¡Imagine un partido de fútbol donde el árbitro juega para uno de los equipos! Con el ISDS, esto se convierte en un escenario posible. Y a eso le llaman justicia.

¿Pueden las corporaciones transnacionales demandar a un estado si una ley por el interés público pudiera poner obstáculos a su inversión?

Sí, bajo el ISDS pueden. Porque gracias a algunas disposiciones ambiguas de los tratados, tales como “trato justo y equitativo” o “expropiación indirecta”, lo que les otorga una importante fuerza legal a los inversionistas, las corporaciones pueden reclamar que una ley afecta a sus utilidades o la inversión potencial. Estas disposiciones allanan el camino para todo tipo de interpretaciones que están a favor de los inversionistas y en detrimento de los estados y sus ciudadanos.

¿Se usa el dinero público para pagar las disputas de ISDS?

Sí. Los fondos provienen del presupuesto público y, por lo tanto, en muchos países, de los que pagan los impuestos. Además, no hay límite para los costos ni para la duración de un caso, los cuales pueden durar varios años y en donde los gastos legales pueden alcanzar montos, en promedio, de US$8 millones. Hay más de 600 disputas conocidas, además de aquellas no reveladas.

¿Pueden los estados o los ciudadanos iniciar una disputa ISDS si un inversionista dejó de actuar responsablemente o de manera legal?

No, no pueden. Solamente un inversionista extranjero puede iniciar una disputa ISDS. Si la acción de un inversionista no respeta las leyes y los estándares, debe ser tratado en una corte nacional.

¿Puede una empresa extranjera pequeña o mediana iniciar una disputa ISDS?

En teoría pueden. Sin embargo, debido a los enormes gastos legales involucrados, pocas de ellas pueden asumir tales costos. ISDS es esencialmente un sistema para los más poderosos.

¿Pueden los inversionistas nacionales iniciar una disputa ISDS?

No, no pueden. El ISDS es un privilegio solamente para los inversionistas extranjeros, lo que plantea la cuestión de la igualdad de acceso a la justicia.

¿Quiénes ganan la mayoría: inversionistas o estados?

37% de las decisiones del ISDS han sido a favor del estado, 25% a favor de los inversionistas y 28% han llegado a acuerdo. El resto de los casos han sido descontinuados o han terminado en un reconocimiento de que no hubo ningún daño (UNCTAD, 2015).

Bajo el mecanismo de ISDS el estado nunca gana. A lo más, simplemente evita perder y se quedan con todos o parte de los gastos legales, las cuales ya son cantidades inmensas de dinero. Los estados también pueden resolver la controversia con el inversionista y pagar una parte de la suma demandada y/o retirar la medida impugnada por la corporación. Y si los árbitros aceptan la demanda del inversionista, la suma que el estado tiene que pagar puede ser inmensa.

¿Qué pasa si el estado decide no pagar?

Podría enfrentar una gran presión política, legal y económica. Los bienes y activos financieros del estado en el extranjero pueden ser incautados. Por ejemplo, en la disputa Eslovaquia vs Achmea, fueron otorgados €22 millones a Achmea (una compañía de seguros holandesa) debido a la decisión del estado de revertir la privatización del sistema de salud promulgada por el gobierno anterior. Como Eslovaquia era reacio a pagar, una corte de Luxemburgo ordenó la incautación de €29,5 millones en activos financieros de propiedad del estado europeo oriental en los bancos locales.

¿Es posible un sistema ISDS más justo?

Por su propia naturaleza, el ISDS no puede ser reformado. El sistema en su conjunto favorece a las corporaciones a expensas del estado. Disposiciones tales como “trato justo y equitativo”, “expropiación indirecta” o “expectativas legítimas” otorgan derechos desproporcionados a las corporaciones. Estas disposiciones ambiguas no pueden continuar siendo la base legal para demandar a los estados. Además, las reformas podrían reforzar los mecanismos de omisión de las leyes y los tribunales nacionales.


GLOSARIO

CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial, ubicado en Washington. Actúa en la mayoría de las disputas ISDS como un tribunal arbitral.

Cláusula de sobrevivencia, también conocido como “cláusula zombie”: Esto significa que cuando un acuerdo finaliza, los inversionistas pueden aun continuar llevando demandas por un período definido de tiempo, en relación a las inversiones realizadas antes de la finalización. Esto le entrega a la corporación derechos superiores para seguir con vida después que el resto del acuerdo está muerto.

CNUDMI: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), fue creado para “promover la armonización progresiva y la unificación de las leyes comerciales internacionales”. Las normas de arbitraje del CNUDMI pueden ser elegidas por las partes para regir la conducta arbitral de un tribunal destinado a resolver una disputa ISDS.

La compra o caza de tratados: Corresponde a la práctica de las corporaciones multinacionales y transnacionales para tomar ventaja de acuerdos comerciales más favorables en algunos países. Por ejemplo, una compañía tiene su casa matriz en el país A que no tiene un acuerdo comercial (o tiene uno menos favorable) con el país B donde la compañía opera su negocio. La compañía puede establecer una subsidiaria en el país C que ha firmado un acuerdo comercial (o uno más favorable) con el país B de manera que puede obtener todas las ventajas de las disposiciones del acuerdo.

Expectativas legítimas: los tribunales arbitrales han interpretado el concepto TJE para proteger las “expectativas legítimas” de los inversionistas, incluso si el término no es parte de algún tratado existente, como el NAFTA. También lo han considerado como fuente de un derecho a un contexto regulatorio estable, obligando a los gobiernos a no modificar las leyes, las regulaciones u otras medidas, aún a la luz de nuevos conocimientos o como resultado del voto democrático.

Expropiación: Corresponde a la incautación de una propiedad sin consentimiento. Los tratados comerciales y de inversión distinguen entre la expropiación directa e indirecta. La nacionalización es una forma típica de expropiación directa y hay compensación por esto si es que hay protección para el inversionista. La expropiación indirecta es un concepto más vago. En realidad, cualquier ley o medida regulatoria que reduzca las utilidades esperadas de un inversionista extranjero puede ser impugnada como una expropiación indirecta. Los tribunales han interpretado de esta manera salvaguardas públicas en salud, ambientales y otras, ordenando a los estados a pagar una compensación.

Inversión: Hablando de manera general, la inversión es una asignación o depósito de capital que se espera que genere una ganancia. Los tratados de inversión, en general, enumeran los tipos de activos que están protegidos por ellos. Esto va desde la propiedad de las compañías hasta derechos de propiedad intelectual.

Nación más favorecida (NMF): El NMF es una cláusula usada en muchos tratados de inversión para asegurar que privilegios “más ventajosos”, concedidos a los inversionistas bajo un acuerdo con terceras partes, queden disponibles a todos los signatarios de un tratado en particular. Los árbitros han usado las disposiciones de NMF como una “varita mágica” que permite a los inversionistas en los procedimientos del ISDS “importar” los derechos más favorables de otros tratados firmados por el país anfitrión. Esto multiplica los riesgos de ataques exitosos contra las políticas públicas.

Trato justo y equitativo (TJE): una disposición que se encuentra en los acuerdos comerciales y de inversión que garantiza que las inversiones de las compañías sean tratadas “justa y equitativamente”. Esta cláusula extremadamente amplia es potencialmente la más peligrosa para el interés público. Es la disposición que los inversionistas usan más frecuente y exitosamente cuando atacan medidas de interés público. En tres cuartos de los casos ganados por inversionistas de los Estados Unidos, los tribunales encontraron una violación al TJE.

Trato nacional: Este principio en muchos acuerdos de inversión sostiene que los inversionistas extranjeros tienen que ser tratados, al menos, tan bien como a los inversionistas nacionales. Esto ha sido interpretado, en los procedimientos de ISDS, como una prohibición a cualquier medida que de facto sea una desventaja o podría de alguna manera causar desventajas a los inversionistas extranjeros, aún si no es su propósito.

Tribunal Arbitral: En los procedimientos de ISDS, corresponde a un panel de tres abogados corporativos que examinan la evidencia entregada en una disputa y decide sobre el resultado. Las disputas inversionistas-estado no son decididas por jueces independientes y con trabajo asegurado, un salario fijo y que son asignados a los casos de manera justa. Más bien, las resoluciones provienen de árbitros pagados, que se les paga por caso o por hora, con un claro incentivo a favor de la parte que puede presentar nuevas demandas en el futuro: el inversionista.

Fuentes: CETA: La democracia en venta (2014), UNCTAD (2015), bilaterals.org