Les bases

FOIRE AUX QUESTIONS SUR L’ISDS

Qu’est ce que le mécanisme de règlement des différends investisseur-Etat (investor-state dispute settlement ou ISDS en anglais) ?

L’ISDS est un mécanisme présent dans de nombreux accords de commerce et d’investissement pour régler des différends. Le règlement s’effectue par arbitrage plutôt que dans une cour de justice publique. En vertu du mécanisme de l’ISDS, une compagnie de l’un des Etats signataires d’un accord, investissant dans un autre Etat signataire, peut prétendre qu’une nouvelle loi ou norme a un effet négatif sur le potentiel de son investissement ou l’estimation des ses profits. La compagnie peut alors réclamer une compensation dans un tribunal arbitral dont la décision est contraignante. D’une manière générale, les multinationales demandent un dédommagement pouvant s’élever à plusieurs millions ou milliards de dollars américains.

Seules les compagnies peuvent intenter un recours arbitral contre les Etats. Les Etats ne disposent pas d’un tel privilège.

Comment ça marche ?

Chaque partie impliquée dans le litige (le requérant - l’investisseur - et le défendeur -l’Etat) nomme un arbitre. Ces deux arbitres choisissent un troisième. Ils procèdent ensuite à l’audience du différend dans un tribunal arbitral international. Le tribunal compétent est précisé dans le traité. Les audiences et leurs résultats sont en général maintenus secrets.

Où est-ce que les litiges ISDS sont réglés ?

La plupart des règlements des différends a lieu dans un tribunal régi par les règles de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI ou UNCITRAL en anglais) ou au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI ou ICSID en anglais) de la Banque mondiale.

Pourquoi l’ISDS est-il inclus dans les accords commerciaux ?

Le mécanisme a été créé dans les années 60 pour protéger les actifs des anciens colons dans les Etats nouvellement indépendants. Les compagnies affirmaient que l’ISDS était nécessaire car l’Etat de droit faisait défaut dans les territoires d’outre-mer, généralement des anciennes colonies. Elles souhaitaient que leurs biens soient protégés d’une expropriation, c’est à dire, la saisie de leur propriété privée par un gouvernement dans un but considéré d’intérêt public. Aujourd’hui, les investisseurs et certains Etats soutiennent que les systèmes judiciaires nationaux, tels que les cours de justice, manquent d’indépendance. En réalité, l’ISDS est un puissant outil juridique que les multinationales peuvent utiliser pour accomplir leurs objectifs à travers le monde.

Pourquoi l’ISDS est-il si problématique ?

Dans les faits, l’ISDS crée un système de justice parallèle pour les multinationales exclusivement. Le pouvoir repose entre les mains d’arbitres financièrement intéressés, provenant du milieu des affaires et confrontés à des conflits d’intérêts invérifiables. Ils ne bénéficient d’aucune légitimité souveraine et n’ont pas comptes à rendre au public. Leurs décisions peuvent être contradictoires les unes par rapport aux autres et ne sont pas sujettes à l’appel. De plus, les arbitres sont effectivement juge et partie ; l’arbitre nommé plaide l’affaire et rend également le jugement. Imaginez un match de football où l’arbitre jouerait avec une des équipes. Avec l’ISDS, ce scénario devient maintenant possible. Adieu la justice !

Est ce qu’une multinationale pourrait attaquer un Etat, si une loi d’intérêt public freinait ses investissement ?

Oui, en vertu de l’ISDS, elle en a le droit. A cause de certaines clauses de traités ambigües, telles que le « traitement juste et équitable » ou l’ « expropriation indirecte », qui accordent un privilège juridique important aux investisseurs étrangers, ceux-ci pourraient affirmer qu’une loi impacte leurs profits ou investissements. Ces clauses ouvrent la voie à toutes sortes d’interprétations au bénéfice de l’investisseur et aux dépens des Etats et des citoyens.

L’argent public est-il utilisé pour payer les litiges ISDS ?

Oui. Les litiges sont financés par les budgets publics et donc, dans la plupart des Etats, par l’argent du contribuable. De plus, il n’y a pas de limite quant aux frais et à la durée d’un différend. Il peut durer plusieurs années et les frais juridiques s’élèvent en moyenne à huit millions de dollars américains. Le nombre de litiges ISDS a aussi considérablement augmenté ces vingt dernières années. Plus de 600 différends ont été déclarés, en plus de ceux restés secrets.

Les Etats ou les citoyens peuvent-ils initier un différend ISDS, si un investisseur manquait à ses obligations ou à ses responsabilités ?

Non. Seuls les investisseurs étrangers peuvent intenter un recours ISDS. Si leurs activités ne respectaient pas la loi ou les règlementations, ils seraient jugés dans un tribunal national.

Une petite ou moyenne entreprise étrangère peut-elle initier un différend ISDS ?

En théorie, oui. Cependant, du fait du coût exorbitant des frais juridiques, peu d’entre elles auraient les moyens de se permettre une telle dépense. L’ISDS est avant tout un système pour les plus puissants.

Les investisseurs nationaux peuvent-ils intenter un litige ISDS ?

Non. Seuls les investisseurs étrangers ont le privilège du recours à l’ISDS, ce qui pose la question de l’égalité devant la justice.

Qui gagne le plus : les Etats ou les investisseurs ?

37% des décisions sont en faveur de l’Etat, 25% en faveur de l’investisseur et 28% des cas ont été réglés à l’amiable. Le reste des litiges a été abandonné ou n’a fait l’objet d’aucune décision (UNCTAD, 2015).

En vertu du mécanisme de l’ISDS, les Etats ne gagnent jamais. Au mieux, ils évitent simplement de perdre et se retrouvent juste à payer un partie ou tous les frais juridiques, ce qui représente déjà une somme importante. Les Etats peuvent aussi régler l’affaire à l’amiable et payer une partie de la somme réclamée et/ou retirer la mesure incriminée par la multinationale. Et si les arbitres acceptent entièrement les demandes de l’investisseur, l’Etat doit payer un montant qui peut être considérable.

Et si l’Etat refusait de payer ?

Il ferait face à une grande pression juridique, économique et politique. Les biens et les actifs de l’Etat pourraient aussi être saisis. Par exemple, dans le litige Achmea c. Slovaquie, 22 millions d’euros ont été accordés à Achmea, une compagnie d’assurance néerlandaise, suite à la renationalisation du système de santé. La Slovaquie ne voulant pas payer, une cour de justice luxembourgeoise ordonna la saisie d’actifs du pays d’Europe de l’Est, d’une valeur de 29,5 millions d’euros, se trouvant dans les banques locales.

Un mécanisme de l’ISDS plus juste est-il possible ?

De par sa nature, l’ISDS ne peut pas être réformé. Le système favorise intrinsèquement les multinationales, aux dépens des Etats. Des clauses telles que « traitement juste et équitable », les « attentes légitimes » ou l’ « expropriation indirecte » accordent des droits démesurés aux multinationales. Ces clauses ambigües ne peuvent demeurer les bases juridiques pour attaquer des Etats en justice. De plus, les réformes enracinent le contournement de la loi et des cours de justice nationales. Il ne peut exister un système de justice parallèle pour les multinationales, et elles seulement.


GLOSSAIRE

Attentes légitimes : des tribunaux ont interprété le concept du traitement juste et équitable comme une notion qui protège les « attentes légitimes » des investisseurs, et ce, même si l’expression n’est pas utilisée dans le libellé de traités existants comme l’ALENA. De plus, ils ont jugé que ce concept crée le droit à un cadre règlementaire stable qui empêche les gouvernements de modifier des lois, règlements ou autres mesures, même à la lumière de nouvelles connaissances ou de choix démocratiques.

CIRDI (ICSID en anglais) : le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements de la Banque mondiale. La plupart des litiges ISDS y sont réglés.

Clause de temporisation, ou clause « zombie » : clause signifiant que même si un accord était abrogé, l’investisseur pourrait tout de même intenter un recours à l’ISDS pendant une période définie, concernant des investissements effectués avant la résiliation. Cette clause maintient les droits exceptionnels des compagnies bien après la mise à mort de l’accord.

CNUDCI (UNCITRAL en anglais) : la Commission des Nations unies pour le droit commercial international a été créée en 1966 pour promouvoir l’harmonisation et l’unification progressives du droit commercial international. Les règles d’arbitrage de la CNUDCI peuvent être sélectionnées par les parties pour régir la conduite d’un tribunal arbitral en vue du règlement d’une procédure d’ISDS.

Expropriation : la saisie d’un bien sans accord. Les accords de commerce et d’investissement différencient l’expropriation directe et indirecte. La nationalisation constitue une forme typique d’expropriation directe et fait l’objet d’une compensation si une garantie est en place. L’expropriation indirecte représente quant à elle un concept plus vague. En fait, toute loi ou mesure règlementaire diminuant les profits des investisseurs étrangers, comparés aux prévisions, peut être qualifiée d’expropriation indirecte. Les tribunaux ont interprété de cette façon des garanties légitimes sur la santé et l’environnement, ordonnant aux Etats de payer des compensations.

Investissement : d’une manière générale, un investissement est une allocation de capitaux supposée générer un profit. Les traités d’investissement tendent à lister tous les types d’actifs protégés par leurs modalités. Celles-ci peuvent aller de la possession d’une compagnie aux droits de propriété intellectuelle.

« Shopping des traités » (ou treaty shopping en anglais) : pratique mise en œuvre par des multinationales pour tirer profit d’accords commerciaux plus favorables et disponibles dans certains pays. Par exemple, une compagnie est établie dans le pays A qui ne dispose pas d’accord commercial (ou bien un accord moins favorable) avec le pays B où la compagnie effectue ses activités. La compagnie peut alors ouvrir une succursale dans le pays C qui a signé un accord commercial (ou bien un accord plus favorable) avec le pays B, afin de bénéficier des avantages présents dans ce dit accord.

Traitement juste et équitable (FET en anglais) : une clause qui assure que les investissements des compagnies sont traités justement et équitablement. Cette potentielle clause fourre-tout est la plus dangereuse pour l’intérêt général. Le plus souvent, elle est invoquée avec succès par des investisseurs pour s’attaquer à des mesures d’intérêt public, telles que les services publics. Dans trois affaires sur quatre remportées par des investisseurs américains, les tribunaux ont conclu à un manquement à l’obligation de traitement juste et équitable.

Le traitement de la nation la plus favorisée (MFN en anglais)  : clause utilisée dans de nombreux traités d’investissement faisant en sorte que des privilèges « plus avantageux » accordés aux investisseurs dans des accords tiers, puissent être invoqués par tous les signataires du traité donné. Des arbitres ont utilisé des dispositions sur la nation la plus favorisée comme une « baguette magique » permettant aux investisseurs engagés dans une procédure d’ISDS d’« importer » des droits plus favorables, présents dans d’autres traités signés par l’Etat hôte. Cela multiplie les risques de voir aboutir des attaques livrées contre la politique publique.

Traitement national : ce principe, inclus dans beaucoup d’accords d’investissement, établit que les investisseurs étrangers doivent avoir droit à un traitement au moins aussi favorable que celui réservé aux investisseurs nationaux. Cela a été interprété comme une interdiction de toute mesure qui désavantage de facto les étrangers, y compris en l’absence d’intention.

Tribunal arbitral : un litige ISDS est résolu par un panel de trois arbitres de droit des affaires qui examine les pièces présentées par les parties et prend ensuite la décision. Les litiges ne sont pas tranchés par des juges indépendants jouissant de la sécurité de l’emploi, d’un salaire fixe et assignés à un dossier de manière équitable. Les décisions sont plutôt rendues par des arbitres travaillant à profit, rémunérés au dossier ou à l’heure et clairement incités à rendre des décisions favorables à la partie qui leur apportera de nouveaux dossiers dans le futur : l’investisseur.

Sources : L’AÉGC : Marchander la démocratie (2014), CNUCED (2015), bilaterals.org