Bientôt la fin de l’arbitrage d’investissement en Europe ?
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Gwenael Piaser/flickr

Euractiv | 28 mai 2018

Bientôt la fin de l’arbitrage d’investissement en Europe ?

La clause d’arbitrage entre investisseurs et États incluse dans le traité bilatéral d’investissement entre les Pays-Bas et la Slovaquie n’est pas compatible avec le droit de l’Union européenne.

C’est la décision rendue le 6 mars dernier par la Cour de Justice de l’Union européenne au terme d’un feuilleton judiciaire de près de dix ans, opposant un groupe d’assurance néerlandais, Achmea, à l’État slovaque.

Après la vague de contestation politique à l’égard du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États qui a secoué l’Union européenne dans le cadre des négociations commerciales transatlantiques, cette décision du juge européen pourrait désormais faire trembler les fondations juridiques de l’arbitrage d’investissement en Europe.

Elle met directement sur la sellette les 196 traités bilatéraux d’investissement, au contenu relativement similaire, qui ont été souscrits entre les États membres de l’Union européenne (et qui avaient été adoptés pour certains d’entre eux avant l’élargissement de l’Union à l’Est) ; traités que la Commission européenne juge contraires au droit de l’Union et auxquels elle demande aux États membres de mettre fin.

De même, à propos cette fois du traité sur la Charte de l’énergie signé en 1994 par une cinquantaine de pays dont l’Union européenne et ses États membres, la Commission européenne a déjà précisé, dans le cadre d’une décision relative aux aides d’État de novembre 2017, qu’il « ne s’applique pas à des investisseurs d’États membres initiant des actions contre d’autres États membres » [1]. Cette position de la Commission, dorénavant confortée par la Cour de justice dans la décision Achmea, pourrait mettre à mal les demandes d’arbitrage introduites par des investisseurs européens contre d’autres États membres, à l’instar du recours de l’énergéticien suédois Vattenfall contre l’Allemagne visant le retrait du nucléaire ou celui d’un pétrolier britannique contre l’interdiction d’exploration offshore en Italie.

Mais par-delà les seuls accords d’investissement intra-européens, la décision Achmea, et les arguments de la Cour de Luxembourg, pourraient bien affecter l’avenir des clauses d’arbitrage entre investisseurs et États incluses dans les traités de libre-échange conclus par l’Union européenne, comme le CETA, avec le Canada.

En effet, dans l’affaire Achmea, la Cour de justice a considéré que le tribunal arbitral institué par le traité bilatéral d’investissement Pays-Bas / Slovaquie pouvait être amené à interpréter, voire à appliquer, le droit de l’Union sans pour autant être habilité à la saisir à titre préjudiciel. Elle a donc considéré que la pleine efficacité du droit de l’Union n’était plus garantie. Or, dans le cadre du CETA, même si le système de règlement de litiges opposant des investisseurs aux États est rédigé différemment, on ne peut exclure que le tribunal d’investissement prévu par le traité soit également amené à interpréter le droit de l’Union sans pour autant pouvoir saisir, à titre préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne.

La Cour de justice, saisie par la Belgique d’une demande d’avis quant à la compatibilité du CETA avec le droit de l’Union, pourrait ainsi considérer que le mécanisme de règlement des différends du CETA, court-circuitant son pouvoir d’interprétation, porte atteinte au principe de primauté du droit de l’Union.

Dans ces conditions, il y a tout lieu de penser que le gouvernement français devrait revoir sa position.

En effet celui-ci a défendu la légalité de la clause d’arbitrage dans l’affaire Achmea, de même qu’il défend la légalité du mécanisme de règlement des différends prévu par le CETA dans le cadre de la saisine de la Cour de justice par la Belgique. Or l’arrêt Achmea du 6 mars invite, semble-t-il, à la prudence et, tout au moins à attendre l’avis de la Cour sur le CETA avant de soumettre le projet de loi de ratification de ce traité au Parlement français.

Clémentine Baldon, Solicitor of England and Wales (non practicing), chargée d’enseignement à l’ESSEC, experte associée au Centre Européen de Droit et Économie (CEDE-ESSEC).

Renaud Beauchard, avocat, chargé de mission de l’Institut des Hautes Études sur la Justice

Pierre Brunet, Professeur de droit public, École de Droit de la Sorbonne, Université Paris I

Laurence Dubin, Professeure à l’École de droit de la Sorbonne

Rainer Geiger, avocat, anc. Professeur associé de droit public, Université de Paris I

Arnaud de Nanteuil, Professeur à l’Université Paris Est Créteil

Bertrand Warusfel, Professeur à l’Université Paris 8


Footnotes:

[1Décision de la Commission européenne du 10 novembre 2017 – SA.40348 (2015/NN) — Spain – Support for electricity generation from renewable energy sources, cogeneration and waste, para. 163

source: Euractiv