En un nuevo laudo del CIADI se determina que las reformas del sector energético de España no infringen el TCE

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IISD | 10 de marzo, 2020

En un nuevo laudo del CIADI se determina que las reformas del sector energético de España no infringen el TCE

por Marios Tokas

- Stadtwerke München GmbH, Rwe Innogy GmbH y otros vs. El Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/15/1

El 2 de diciembre de 2019, un tribunal del CIADI dictaminó que España cumplió con sus obligaciones del TCE y que las demandas entabladas por los inversores alemanes eran infundadas. Por lo tanto, el tribunal ordenó a las demandantes que pagasen EUR 2,3 millones por las costas legales de España y USD 362.237 por los costos de arbitraje incurridos por España.

Antecedentes y demandas

En 2009, la planta de generación de energía eléctrica Andasol 3 fue construida en Andalucía, al sur de España, por Marquesado Solar S.L. (Marquesado), una empresa española cuya titularidad total directa o indirecta pertenecía a la empresa alemana, Stadtwerke München GmbH (SWM), junto con un grupo de otras empresas alemanas. SWM y otras empresas alegaron que su decisión de construir y operar la planta se basó en las garantías otorgadas por el sistema regulatorio de incentivos a las inversiones en el sector de energías renovables español —específicamente, el Real Decreto (RD) 661/2007—.

En 2012, España reformó su régimen de energías renovables al establecer más impuestos, alterando la remuneración del programa de tarifas reguladas a los productores y limitando los requisitos de elegibilidad para recibir los incentivos. En respuesta, las demandantes y Marquesado iniciaron un arbitraje en el CIADI contra España el 29 de diciembre de 2014, reclamando el incumplimiento del Artículo 10(1) del TCE, incluyendo el TJE, la cláusula paraguas y de no perjuicio.

Tribunal desestima objeciones jurisdiccionales de España relativas a la nacionalidad UE de las demandantes y el derecho de la UE

El tribunal desestimó la objeción de España de que Marquesado no estaba cubierta como un inversor, considerando que se encontraba controlada por inversores de otro Estado contratante. Además, consideró que el Artículo 26(1) del TCE no hace una distinción entre los diferentes tipos de partes contratantes, y por consiguiente, rige las controversias entre un inversor de un Estado de la UE y otro Estado miembro de la UE (párrafo 129).

El tribunal concluyó que el acceso de la UE al TCE no invalida la competencia de los tribunales del TCE sobre controversias intra-UE. Específicamente, el tribunal denegó el argumento de España de que el Artículo 1(2) del TCE establecía la transferencia de la competencia del TCE a una Organización Regional de Integración Económica (ORIE) —tal como la UE— cuando esta última se unió al TCE (párrafo 131). Además, el tribunal se rehusó a reconocer la preeminencia del derecho de la UE sobre el Artículo 25 del TCE, dado que este último simplemente prohíbe a los Estados miembros no pertenecientes a la UE que son partes contratantes del TCE obtener el beneficio de trato entre los Estados miembros de la UE (párrafo 132).

España argumentó que no existía jurisdicción sobre la controversia ya que SWM, al ser una empresa de propiedad pública, debería ser equiparada con Alemania y que las controversias entre los Estados miembros de la UE recaen bajo la jurisdicción del TJUE. Sin embargo, el tribunal rechazó este argumento, dado que SWM fue constituida como una empresa bajo el derecho alemán y, por consiguiente, recae dentro de la definición de “inversor” bajo el Artículo 1(7) del TCE, no obstante su estatus como accionista (párrafo 134).

Por último, el tribunal se negó a desestimar el caso por una incompatibilidad del TCE con el derecho de la UE después del caso Achmea. Concluyó que, aunque se admitan las opiniones de España y Achmea sobre el conflicto jurídico, el TCE debería prevalecer, dado que el Artículo 16 del TCE estipula que en instancias de conflicto debe aplicarse la norma más favorable. Según el tribunal, el TCE es la norma más favorable en el presente caso, dado que el sistema de la UE no permite que un inversor recurra a un tribunal arbitral (párrafos 145–146).

Se acepta objeción jurisdiccional de España relativa a medidas impositivas

El tribunal aceptó el argumento de España de que el impuesto del 7 % establecido por la Ley 15/2012 sobre el valor de la electricidad generada fue eximido de su competencia bajo la exención impositiva contenida en el Artículo 21 del TCE. Al interpretar los términos del Artículo 21 considerando su significado común (párrafos 163–168) y los travaux preparatoires, el tribunal analizó la imposición de una “medida impositiva”, declinando su jurisdicción sobre dicha ley (párrafos 172–176).

El TCE no dispone un derecho exigible a un marco jurídico estable

En cuanto al fondo, el tribunal rechazó la demanda de que el Artículo 10(1) del TCE impone una obligación autónoma exigible a las partes contratantes de brindar condiciones estables y equitativas a los inversores. De hecho, afirmó que el Artículo 10(1) es “demasiado general” para imponer directivas y obligaciones específicas, y para que informe otras obligaciones tales como el estándar de TJE contenido en el Artículo 10(1) (párrafos 196–198).

La medida de España no infringió su obligación de brindar TJE a las demandantes

El tribunal desestimó las acusaciones de las demandantes de que España no brindó un régimen regulatorio estable, que frustró sus expectativas legítimas, que no actuó de manera transparente y que adoptó medidas irrazonables o desproporcionadas.

Primero, el tribunal concluyó que la reforma regulatoria de España no se llevó a cabo con la intención de alterar drásticamente el marco regulatorio luego de que se realizara la inversión deseada, como estrategia de engaño utilizando un señuelo y cambiando luego las condiciones. Según la opinión del tribunal, las medidas fueron tomadas legítimamente para proteger las políticas públicas y la sostenibilidad del sistema de energía eléctrica español (párrafos 257–261).

Segundo, determinó que las demandantes no pudieron probar que el marco regulatorio o las acciones u omisiones de las autoridades españolas hayan garantizado una remuneración estable por la electricidad generada. En cambio, concluyó que cualquier inversor prudente que haya tomado la adecuada diligencia debida no tendría expectativas legítimas de recibir un flujo de ingresos estable por su inversión (párrafo 308).

Por último, el tribunal rechazó los argumentos de las demandantes sobre transparencia, irracionabilidad y desproporcionalidad. Determinó que las medidas adoptadas bajo la reforma regulatoria eran transparentes e involucraron consultas previas e informes preliminares (párrafo 315). Más aun, las medidas guardaban una relación razonable con el objetivo de alcanzar la sostenibilidad del sistema eléctrico y reducir el déficit tarifario, mientras que la carga impuesta a las demandantes era proporcional al objeto y propósito de las medidas impugnadas (párrafos 320–322 y 354-355).

Tribunal confirma la razonabilidad de las medidas impugnadas y deniega operación de cláusula paraguas

El tribunal confirmó que las medidas de España eran razonables y, por lo tanto, no infringió la obligación contenida en el Artículo 10(1) del TCE de no perjudicar las inversiones mediante medidas irracionales (párrafo 364). Además, dictaminó que España no asumió ninguna obligación contractual o similar con las demandantes. También afirmó que el presunto acuerdo de las demandantes de julio de 2010 (un comunicado de prensa emitido por España) y una resolución de 2011 de la Dirección General de Política Energética y Minas de España no tuvo un efecto legal vinculante como tal (párrafo 383–384).

Asignación de costas y gastos

El tribunal tomó en cuenta la falta de indicaciones del TCE sobre la asignación de costas y gastos pero decidió evaluar las circunstancias para llegar a un resultado justo. Considerando la legalidad de las medidas impugnadas, el fracaso de las objeciones jurisdiccionales de España y el elevado monto de los costos, ordenó a las demandantes que pagasen el 83,3 % de las costas y gastos de España (párrafo 403–405).

Disidencia de Kaj Hobér: no hay expectativas de estabilidad en inversiones hídricas

En su disidencia sobre el fondo, Kaj Hobér consideró que al introducir cambios radicales y esenciales a su régimen regulatorio, España incumplió sus obligaciones bajo el Artículo 10(1) del TCE ya que eran incompatibles con las expectativas legítimas de los inversores. El árbitro disidente destacó que las expectativas legítimas no deberían equipararse con una garantía o promesa (párrafo 10) pero consideró que se crearon expectativas en base al marco regulatorio español, y las manifestaciones y declaraciones realizadas por funcionarios españoles en referencia a la certeza y estabilidad regulatoria (párrafo 16).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Jeswald W. Salacuse (presidente designado por la Secretaría General del CIADI, nacional de Estados Unidos), Kaj Hobér (designado por las demandantes, nacional sueco) y Zachary Douglas (designado por el demandado, nacional australiano). El laudo del 2 de diciembre de 2019, incluyendo la disidencia, está disponible en https://www.italaw.com/cases/7791

Marios Tokas es abogado internacional en Ginebra. Es candidato a un Master en derecho internacional en el Graduate Institute of International and Development Studies. Posee un LL.M. en derecho internacional público y un LL.B. de la Universidad de Atenas. Actualmente se desempeña como pasante en la Oficina de Ginebra del IISD.

source: IISD