Les compagnies pharmaceutiques de plus en plus impliquées en matière d’arbitrage d’investissement
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L’Usine Santé | 13 mars 2019

Les compagnies pharmaceutiques de plus en plus impliquées en matière d’arbitrage d’investissement

par Erica Stein, associée chez Dechert

Ces dernières années marquent l’intérêt grandissant des sociétés pharmaceutiques internationales pour l’arbitrage, celles-ci ayant de plus en plus souvent recours à des traités bilatéraux d’investissement (TBI) afin d’intenter des procédures d’arbitrage à l’encontre d’États et d’ainsi protéger leurs investissements à l’étranger. Ces procédures ne sont possibles que par le biais des dispositions relatives au règlement des différends contenues dans le TBI concerné. Celles-ci permettent à un tribunal arbitral international composé d’arbitres indépendants de connaître des réclamations qui lui sont présentées, plutôt que de voir celles-ci tranchées par les cours et tribunaux nationaux.

De telles réclamations peuvent être portées à la connaissance d’un tribunal arbitral en vertu d’un TBI dans la mesure où elles portent sur un investissement protégé, effectué par un investisseur protégé dont la nationalité doit être autre que celle de l’État contre lequel la procédure est intentée. Les droits de propriété intellectuelle détenus par les sociétés pharmaceutiques internationales sont généralement considérés comme des investissements dignes de protection en vertu d’un TBI. C’est également le cas d’autres types d’investissements, comme les permis d’importation ou autres autorisations de mise en marché, qui pourront eux aussi être protégés.

Dès lors qu’un investissement est protégé, l’État d’accueil est tenu de lui réserver un certain traitement, garanti par le TBI concerné. L’État se doit par exemple de traiter l’investissement protégé de manière juste et équitable, de ne pas imposer de mesures discriminatoires à l’encontre de l’investisseur, ni de mettre en place des mesures qui viendraient à favoriser les investisseurs locaux par rapport aux investisseurs étrangers. L’État ne sera également pas autorisé à exproprier l’investissement protégé sans verser de contrepartie. Toute violation d’une quelconque de ces protections peut donner droit à indemnisation de l’investisseur étranger par l’État d’accueil.

Il existe aujourd’hui plus d’un millier d’accords de ce type conclus entre les États du monde entier, sur lesquels se fondent les investisseurs étrangers – y compris les sociétés pharmaceutiques internationales – dans le but d’obtenir de telles protections. Voici quelques exemples d’arguments soulevés par des sociétés pharmaceutiques internationales ayant récemment fait le choix de se prévaloir de ces protections :

  • Le laboratoire pharmaceutique Eli Lilly a récemment soutenu que le Canada aurait violé son obligation de traitement juste et équitable en vertu des dispositions de l’ALENA, du fait de l’adoption soudaine par l’État d’une approche plus rigoureuse en matière d’invalidation des brevets. De même, les laboratoires Servier ont soulevé le même motif pour intenter une procédure à l’encontre de la Pologne en vertu du TBI France-Pologne, suite à un processus d’harmonisation juridique qui aurait abouti, selon le laboratoire, à un retrait des autorisations de mise en marché de plusieurs de ses médicaments.
  • Le fabricant de médicaments génériques Apotex a lui aussi émis des réclamations en vertu des dispositions de l’ALENA mais à l’encontre des États-Unis, au motif que les inspections menées par la Food and Drug Administration envers Apotex auraient été discriminatoires, puisqu’elles auraient entraîné des sanctions contre Apotex seul et non de son concurrent.
  • Dans l’affaire ALENA mentionnée ci-dessus, Eli Lilly a encore soutenu que certaines restrictions de prix adoptées par le Canada équivaudraient à une expropriation indirecte, en ce qu’elles l’auraient privé de la valeur économique de son investissement. La société pharmaceutique Signa a elle aussi avancé des arguments similaires à l’encontre du Canada, à l’occasion d’une procédure en arbitrage là aussi intentée en vertu de l’ALENA (et qui ne fut que de courte durée), à la suite de l’introduction d’une nouvelle réglementation qui permettait aux titulaires de brevets d’obtenir des injonctions à l’encontre des fabricants de médicaments génériques.

Étant donné la nette augmentation des procédures en arbitrage d’investissement ces dernières années, de plus en plus de sociétés pharmaceutiques sont susceptibles de recourir à ce système afin de protéger leurs droits de propriété intellectuelle rattachés à des investissements effectués à l’étranger. Un tel recours n’est cependant pas sans risque, puisqu’une société pharmaceutique souhaitant ainsi poursuivre un État peut affaiblir les relations entre l’investisseur et les autorités compétentes, rendant ainsi plus difficile la conduite des affaires. De plus, ce système d’arbitrage d’investissement voit se développer une tendance à une protection accrue des objectifs légitimes de politique sociale par les États. La santé publique étant l’un des exemples typiques de ces objectifs, les États d’accueils pourraient ainsi soutenir que les actions contestées par les investisseurs ne constitueraient pas des violations des termes du traité concerné.