Los tribunales de arbitraje internacional y las cláusulas ISDS
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Por Eduardo Luis Junquera Cubiles | 1-9-20

Los tribunales de arbitraje internacional y las cláusulas ISDS

Iniciamos esta serie de cinco capítulos dedicada a los tribunales de arbitraje, pertenecientes al derecho internacional, y a las cláusulas ISDS que están presentes en los Tratados Bilaterales de Inversión, en los Tratados de Libre Comercio y en los acuerdos de protección de inversiones entre países. Un problema con gravísimas consecuencias económicas para casi todos los países del mundo puesto que dota a las empresas de la posibilidad de iniciar demandas contra los Estados, demandas que se dirimirán en los tribunales de arbitraje, provistos de una legislación a medida de las grandes multinacionales, y no en los tribunales ordinarios de cada país. Además, se trata de una cuestión de la cual los medios de comunicación informan de una manera muy superficial, privando al ciudadano de su derecho a la información en un tema vital para sus intereses.

Capítulo 1:

- Los Tratados Bilaterales de Inversión y las cláusulas ISDS.

- Diferentes estamentos y tribunales.

Los tribunales de arbitraje internacional y las cláusulas ISDS.

“Es alarmante que puedan cambiar las leyes de una nación o anular las resoluciones de Gobiernos y jueces. Además, operan en cualquier parte del mundo y juzgan actos soberanos”.

John Glover Roberts Jr., presidente del Tribunal Supremo de Estados Unidos respecto a los tribunales de arbitraje. Declaraciones de 2014.

Los Tratados Bilaterales de Inversión y las cláusulas ISDS:
Los Estados del Bienestar se desarrollaron tanto en Estados Unidos desde poco después del llamado “Crack” de 1929, de la mano de las políticas aplicadas por Franklin Delano Roosevelt, como en Europa tras la Segunda Guerra Mundial, y lo hicieron con la premisa de que las grandes corporaciones estarían sujetas a un fuerte control regulador a la vez que se implementaban medidas de protección social destinadas a evitar las condiciones de pobreza, desigualdad e inestabilidad que dieron lugar a movimientos totalitarios como el nazismo o el fascismo. En reino Unido, las políticas del economista William Henry Beveridge crearon un proyecto de seguridad social universal provisto de una legislación vinculante. Beveridge consideraba que las ayudas a los sectores sociales más vulnerables no podían reducirse a acciones caritativas de carácter esporádico por parte del gobierno o de particulares, sino que el Estado tenía la obligación de garantizar determinados servicios a todos los sectores de la población. Simultáneamente, se producen procesos similares en el resto de Europa Occidental y los ciudadanos europeos comienzan a adquirir la conciencia de que servicios como la sanidad, el transporte público de calidad, la educación o los salarios altos eran derechos y no privilegios. Desde entonces, las grandes corporaciones esperaron ávidamente el momento propicio para conseguir que los gobiernos eliminasen los marcos regulatorios que limitaban su poder, maniobra imprescindible para afianzar el sistema neoliberal junto a la absorción de los sectores públicos por parte de la empresa privada. Esto último también era un paso fundamental puesto que un Estado con menos peso constituye un enemigo más endeble, incapaz de hacer frente al poder de las grandes multinacionales.

Uno de los instrumentos más peligrosos creados por el neoliberalismo son las cláusulas ISDS (Investor-state dispute settlement) que están presentes en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Estas cláusulas constituyen un formidable entramado jurídico que dispone de sus propios tribunales de arbitraje, pertenecientes al derecho internacional público, y conceden a las empresas multinacionales la capacidad de iniciar un proceso judicial contra un Estado si consideran amenazados sus intereses presentes o futuros. El objetivo de las grandes corporaciones al crear este tipo de tribunales es que los conflictos surgidos del desarrollo de la actividad empresarial no sean dirimidos en los tribunales ordinarios de cada país, sino en los de arbitraje porque tienen prioridad sobre la legislación del llamado “Estado anfitrión”, el país que acoge a una empresa inversora. Mediante este perverso mecanismo, los beneficios empresariales tienen primacía jurídica sobre los derechos de los ciudadanos. Se trata de uno de los problemas más complejos que existen, entre otras cosas porque está totalmente alejado de los focos y de la prensa y, por encima de todo, porque estos mecanismos dotan a las empresas inversoras de la capacidad de maniatar a los Estados cuando estos optan por proteger la salud de sus ciudadanos, el medio ambiente o un mercado laboral justo.

Pero ¿cuándo comienzan a operar y cómo funcionan exactamente estos tribunales? En 1959, Alemania firma con Pakistán el primer Tratado Bilateral de Inversión moderno. Hasta entonces, los conflictos económicos entre los países se resolvían por medio de la diplomacia, pero a finales de los años 50 del pasado siglo XX se produce un aumento de los intercambios comerciales internacionales que tuvieron como resultado la creación de los llamados TBI. Estos acuerdos regulaban las normas de protección de la inversión extranjera en un determinado Estado para garantizar a la empresa una cierta seguridad jurídica. Ese primer TBI suscrito por Alemania y Pakistán ya incluía los procedimientos ISDS debido al recelo de los alemanes a aceptar que los tribunales de Pakistán fuesen los encargados de administrar justicia en caso de conflicto. La idea tenía una cierta lógica si tenemos en cuenta que Pakistán era entonces, como ahora, un país con instituciones endebles y no sujetas a un control democrático. Poco después, en 1966, la ONU, en un intento por unificar las legislaciones nacionales que regulaban el comercio, crea la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Este organismo ya nació con un reglamento de arbitraje internacional con el fin de resolver las disputas entre inversores y Estados.

El mismo año, al amparo del Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, se crea el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), un tribunal de arbitraje que forma parte del Banco Mundial. Las políticas económicas del Banco Mundial incentivan la inversión de las grandes multinacionales en los proyectos que la entidad promueve en los países en vías de desarrollo. Las grandes corporaciones se muestran proclives a participar en negocios rentables, siempre que las responsabilidades derivadas de sus prácticas no conlleven consecuencias penales perjudiciales para sus intereses. De manera que los grandes grupos expresan, siempre que tienen ocasión, su deseo de disponer de instituciones que garanticen lo que el poder neoliberal denomina “seguridad jurídica”, que con frecuencia es el armazón legal que asegura que las malas prácticas financieras, comerciales o industriales de los grandes grupos inversores se llevan a cabo sin obstáculos y no tienen castigo por parte de los tribunales ordinarios del Estado anfitrión porque se dirimirán en los tribunales de arbitraje, mucho más permisivos y benevolentes frente a estos comportamientos. A través de varios grupos de presión, las grandes empresas han conseguido crear mecanismos jurídicos perfectamente legales que les permiten evitar rendir cuentas y desenvolverse al margen de los tribunales de cada país. La anomalía jurídica de la existencia de los tribunales de arbitraje también ha servido de escudo para que las grandes multinacionales exploten los recursos de países en desarrollo sin límites a su codicia, como después veremos al examinar alguna de las disputas más graves entre inversor y Estado.

Cada país establece sus propios tratados bilaterales, pero los tribunales de arbitraje operan del mismo modo en todos ellos con el fin de resolver estas disputas. Cuando una empresa de un determinado país invierte en otro, suele hacerlo al amparo de las normas de un Tratado Bilateral de Inversión entre las dos naciones: la del Estado anfitrión y la de la empresa inversora. De esta manera, los intereses de la empresa inversora se blindan mediante el derecho internacional, mientras que las obligaciones sociales y éticas de las multinacionales se someten a la lógica neoliberal que impone cada vez menos regulaciones y menos exigencias jurídicas a la Responsabilidad Social Corporativa (RSC), al ser esta voluntaria en la mayor parte de los casos. En el marco de la globalización y el fortalecimiento del poder financiero y empresarial se ha desregulado cada vez más en todos los ámbitos que tienen que ver con los derechos de los ciudadanos y la protección social. A la vez, se ha regulado y protegido de forma extremadamente rígida todo lo que ampare jurídicamente las actividades de las grandes empresas. Uno de los pilares de Estado de Derecho es la existencia de tribunales independientes, y los tribunales de arbitraje son todo menos eso.

Los Tratados Bilaterales de Inversión se redactan en términos jurídicos muy ventajosos para las multinacionales inversoras, que se desenvuelven en marcos regulatorios no solo poco exigentes, sino muy imprecisos, algo que provoca que los tribunales de arbitraje puedan adoptar una interpretación del litigio muy amplia y en la mayor parte de los casos favorable a la empresa inversora. Por otro lado, las resoluciones y la totalidad del proceso no tienen un carácter público, por lo que no es posible conocer con exactitud los argumentos legales empleados por la empresa inversora contra el Estado anfitrión ni las deliberaciones durante el juicio. Esta falta de transparencia es particularmente inexplicable en procesos con tanta trascendencia pública. Los laudos no son recurribles ni responden a la fiscalización de una instancia superior a la que se pueda apelar, y si fueran anulados lo serían por defecto de forma, no por ninguna otra circunstancia. En realidad, la palabra “tribunal” no sería aplicable a estos casos porque en las disputas no participan jueces, sino abogados privados, de manera que el término se utiliza con el único objeto de dotar a estos estamentos de una cierta legitimidad. Otra particularidad discutible desde el punto de vista jurídico es que los Estados no disponen de capacidad de demandar a la empresa inversora ante los tribunales de arbitraje, cosa que sí sucede a la inversa.

Diferentes estamentos y tribunales:

La Organización Mundial del Comercio (OMC) se fundó en 1995 y desde esta institución se ha promovido siempre la apertura de los mercados internos a los inversores, además de una liberalización profunda en áreas como el comercio de servicios, principalmente los de educación, salud, energía y transportes que han sido privatizados. Desde entonces, todos los intentos de alcanzar una armonización de las leyes internacionales con el fin de regular las inversiones han fracasado. La OMC debería ser la institución en la que se negocien este tipo de acuerdos vinculantes entre todos sus miembros, pero este organismo funciona únicamente para cuestiones menores y está actualmente maniatada porque las grandes potencias no han querido dotarla de autoridad y de funciones más amplias. El propio hecho de que la OMC carezca de poder jurídico y de competencias para limitar el desmesurado poder de las multinacionales ha generado un mundo en el que se han incrementado de forma extraordinaria los Tratados Bilaterales de Inversión, en los cuales se incluyen las cláusulas ISDS de los tribunales de arbitraje. Según la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio Y Desarrollo (UNCTAD), desde 1960 se han firmado 3.322 Tratados Bilaterales de inversión en el mundo, de los cuales 1.500 han sido suscritos por países europeos. Es importante destacar que las cláusulas ISDS que permiten que las multinacionales denuncien a los Estados no solo están presentes en los Tratados Bilaterales de Inversión, sino también en los Tratados de Libre Comercio (TLC), en acuerdos de protección de inversiones entre dos países y en acuerdos multilaterales como el Tratado de la Carta de la Energía, que regula las inversiones en el sector energético y del que luego hablaremos.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones (CIADI), una institución dependiente del Banco Mundial es el único organismo de carácter público con capacidad de juzgar los conflictos entre Estados y empresas. Las principales críticas a este ente destacan que su actividad se centra más en defender los intereses de las multinacionales que los derechos de los ciudadanos. Pero este carácter parcial va mucho más allá de lo que pudiéramos pensar, puesto que algunas de las resoluciones del CIADI a favor de las grandes corporaciones ni siquiera han tenido en cuenta los derechos humanos, los derechos a la salud o los derechos de las personas a disfrutar de un medioambiente protegido.

La propia Organización Mundial del Comercio dispone de su propia institución destinada a dirimir disputas, el Órgano de Solución de Conflictos, pero su actividad se limita a juzgar desavenencias en el ámbito del comercio de bienes y servicios, no en lo relativo a inversiones de las grandes multinacionales. Otro de los factores que han reducido la importancia de la OMC y a la vez han incentivado la proliferación de los TBI es el fracaso, a finales de abril de 1998, del Acuerdo Multilateral sobre Inversiones. Este acuerdo, negociado en el seno de la OCDE entre 1995 y 1998, pretendía la creación de un marco jurídico mundial con altísimos estándares de liberalización y desregulación y con un sistema propio de leyes de protección a las inversiones y a las grandes multinacionales. Este fracaso fue celebrado como un triunfo por multitud de organizaciones de defensa de los consumidores, del medio ambiente y de los derechos humanos de todo el mundo porque iba en contra de la sostenibilidad del planeta y también de toda justicia e igualdad. Pero apenas unos días antes, el 16 de abril, había entrado en vigor el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), un acuerdo multilateral de inversiones negociado en la más absoluta opacidad que respondía solo a los intereses de las grandes empresas energéticas.

Además del CIADI, existen varios tribunales de arbitraje: el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC); la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC; la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI); la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (CPA); el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC); y el Tribunal de Londres de Arbitraje Internacional (LCIA). Cuando comienza un proceso en uno de estos tribunales, todo está condicionado por la institución que administre el juicio. La mayor parte de los casos se celebran ante el CIADI. Las segundas normas que más se utilizan son las de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El resto de las demandas se resuelven en cualquiera de los tribunales de arbitraje citados.

source: Diario 16