Nicolás Boeglin: Una demanda ante Ciadi supone al Estado un gasto de 8M$
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Nicolás Boeglin: Una demanda ante Ciadi supone al Estado un gasto de 8M$

Por CIAR Global | 10-10-17

Nicolás Boeglin contesta a nuestras preguntas y nos acerca, de manera crítica, al actual momento que vive el arbitraje de inversiones en el entorno latinoamericano.

Doctor en Derecho (Universidad de Paris II, 1996), LLM (Instituto Universitario Europeo – IUE- de Florencia, Italia, 1992), Nicolás Boeglin es profesor de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica desde 2005 y consultor para diversas entidades nacionales, regionales e internacionales en distintos campos del derecho internacional.

Ante las críticas al actual sistema de arbitraje de inversiones y el debate surgido para ofrecer alternativas en diferentes partes del mundo, ¿podría estar en riesgo el actual sistema de arbitraje de inversiones?

El Ciadi en varias de sus decisiones ha optado por ir mucho más allá de un monto compensatorio a favor del inversionista extranjero.

Se entiende que el Ciadi fue creado en los años 60 para que un inversionista que, de buena fe, invierte en un Estado que cambia las reglas del juego de manera unilateral, obtenga un monto que le permita recuperar lo invertido. Nunca se pensó que un inversionista actuando de mala fe pudiera obtener además de esta compensación, un monto correspondiente a ganancias futuras.

De ahí que Estados como Sudáfrica, Indonesia, India, y, en América Latina, Bolivia, Ecuador y Venezuela revisaran la cláusulas Ciadi insertas en tratados bilaterales de inversión (TBI) de manera a no arriesgarse a demandas claramente abusivas que el Ciadi accede a acoger, condenando a los Estados a montos nunca vistos.

Los últimos montos ordenados por el Ciadi contra Venezuela o Ecuador son, a todas luces, abusivos. Se trata de la demanda interpuesta contra Venezuela por la minera canadiense Crystallex, que obtuvo en 2016 del Ciadi un fallo a su favor de 1.386 millones de US$, y el cuestionado laudo arbitral del Ciadi de 2012 contra Ecuador ordenando el pago de 1.770 millones de US$ (caso de Occidental Petroleum).

¿Cuáles cree que son los principales problemas que enfrenta el arbitraje inversor-Estado?

El principal problema es la desconfianza que ha generado el Ciadi en los últimos años por favorecer en sus laudos arbitrales al inversionista extranjero. En América Latina, ello ha llevado a Bolivia, a Ecuador y a Venezuela a denunciar la Convención de Washinghton de 1965, y a optar por revisar todos sus TBIvigentes.

Si tenemos en mente que el primer Estado receptor de inversión extranjera en América Latina, Brasil, ni es parte del Ciadi ni de ningún TBI, pese a haber firmado varios de estos tratados bilaterales, queda claro que el discurso de algunos según el cual retirarse del Ciadi ahuyentará la inversón extranjera es falaz. Los índices de crecimiento de la inversión extranjera en Bolivia y Ecuador, desde que ambos optaron por denunciar la Convención que crea el Ciadi, confirman lo anteriormente indicado.

La mayoría de los despachos intervinientes en estos procedimientos son estadounidenses, ¿cuáles podrían ser las claves de un mayor protagonismo para despachos de América Latina?

Tenemos, efectivamente, un sistema en el que son costosos despachos intervinientes norteamericanos, en su mayoría, los contratados por ambas partes. Llevándonos a una situación a todas luces singular en América Latina: abogados que pertenecen a otra cultura jurídica (la de “common law”), poco conocedores de la cultura jurídica imperante en América Latina y del marco institucional en el que se desarrolla, presentando sus argumentos en un idioma que no es el español.

La creación de un centro regional de arbitraje en América Latina, con árbitros latinoamericanos, despachos de América Latina a ser contratados por ambas partes, y un procedimiento que se realice en Améria Latina en español para resolver las disputas inversionista extranjero-Estado es la opción más razonable, en la que han estado trabajando los Estados en el marco de la UNASUR desde hace varios años.

¿La conexión entre el ámbito académico y el sector profesional del arbitraje es la óptima?

No conozco bien la situación en el resto de América Latina. Sí puedo decir que en el caso de los árbitros que el Ciadi designa con nacionalidad costarricense, estamos ante abogados con una gran trayectoria en bufetes (despachos) corporativos costarricenses sin mayor relación con la academia.

¿Cuáles son a su juicio los principales retos que enfrenta a corto y medio plazo el arbitraje de inversión en Costa Rica?

Costa Rica, al igual que muchos Estados, ha suscrito de forma muy entusiasta una gran cantidad de tratados comerciales y TBI que contienen cláusulas muy favorables al inversionista extranjero.

Prácticamente cualquier medida tomada por las autoridades que frene un proyecto en el que hay inversionistas extranjeros puede dar lugar a una demanda: lo vimos con la demanda interpuesta ante el Ciadi en 2013 contra Costa Rica a raíz de una reglamentación para ordenar la distribución del gas en Costa Rica, y dos demandas posteriores relacionadas a proyectos inmobiliarios en dos playas frenados por irrespetar la legislación ambiental vigente. Con una decisión de justicia en Colombia que prohibe la minería en la zona de los páramos, Colombia ahora enfrenta demandas millonarias que van en el mismo sentido.

Hay que recordarse además que la primera sentencia del Ciadi contra un Estado de América Latina fue el laudo de 2000 en el caso de la Hacienda Santa Elena: una propiedad comprada en 395.000 dólares en los años 70 por ciudadanos norteamericanos, objeto de una expropiación en 1978 al crearse un Parque Nacional, y que el Ciadi ordenó en 2000 a Costa Rica compensar con un monto de 16 millones de US$.

También vale la pena recordar que si bien Costa Rica suscribió en 1981 la Convención del Ciadi, no la ratificó sino en 1993, ante fuertes presiones de Estados Unidos (incluyendo la suspensión de créditos del BID por 70 millones de US$) para que así lo hiciera. Lo hizo en 1993, la demanda por Santa Elena fue interpuesta en 1996 y en 2000 el laudo condenó a Costa Rica.

Lo que quiero decir con esto es que ya es hora de que Costa Rica revise la postura que ha mantenido de abrir su economía al mundo sin adoptar ningún tipo de salvaguarda para evitar ser demandado por inversionistas extranjeros.

El Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR) pretende convertirse en un referente en la administración de arbitrajes entre partes iberoamericanas en la región, ¿cree que el hecho de promover una institución internacional de corte latinoamericano puede evitar suspicacias y ayudar a un mejor clima arbitral?
Es efectivamente una propuesta muy válida ante la peligrosa deriva experimentada por el Ciadi en los últimos decenios en materia de arbitraje de inversión.

Hay que encontrar un mecanimso regional latinoamericano que permita solventar las disputas entre Estado e inversionista extranjero a un costo mucho menor.

En la actualidad, según expertos costarricenses, una demanda ante el Ciadi supone para el Estado un gasto de 8 millones de US$, independientemente del resultado final. En el caso de la demanda de Pacific Rim interpuesta por una minera canadiense, luego incorporada a un consorcio australiano, El Salvador reconoció haber gastado 16 millones de US$ para defenderse. En el precitado caso de Crystallex, Venezuela reconoció haber gastado más de 14 millones de US$ para defenderse.

¿Cuál puede ser el papel del mundo académico para conseguir impulso y fortalecimiento del arbitraje iberoamericano?

El papel de los académicos y del debate público es de gran importancia.

Hay que tener claro que en muchos Estados, los decisores políticos están influenciados por sectores que no quieren cambiar el sistema en lo más mínimo.

La academia puede aportar su contribución para desvelar argumentos falaces, desvirtuar verdades que no lo son, y proporcionar un espacio para el debate público del que se adolece en muchos Estados. Este debate debe ser inclusivo, permitiendo un amplio abanico de posiciones sobre el futuro del arbitraje de inversión en América Latina.

source: CIAR Global