Accords d’investissement : pour un nouveau modèle sans arbitrage
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CNCD 11.11.11 | 10 juillet 2018

Accords d’investissement : pour un nouveau modèle sans arbitrage

par Michel Cermak

Ce 4 juillet, la majorité wallonne a approuvé un accord d’investissements Belgique-Panama, qui va à l’encontre de ses propres engagements de faire bouger les lignes pour des traités plus justes. Le chemin pour mettre le commerce et l’investissement au service d’un monde juste et durable est encore long, mais malgré tout bien entamé. Eclairages sur le vote Belgique-Panama et les espoirs d’un nouveau modèle, sans arbitrage privé.

Un traité de protection des investissements Belgique-Panama avec arbitrage privé

L’accord bilatéral d’investissement liant la Belgique au Panama [1] fut signé le 26 mars 2009 à Panama. Approuvé dès 2011 par le Parlement flamand, il ne l’a été que le 4 juillet 2018 par le Parlement de Wallonie. La raison ? Une forte mobilisation des ONG et syndicats pour alerter les députés wallons [2] sur le risque posé par ce traité, qui place juridiquement les profits des entreprises avant les droits humains. Ce traité contient en effet une clause d’arbitrage privée, dite « ISDS [3] », qui permet à des firmes transnationales de contester des mesures publiques d’intérêt général (santé, travail, environnement…) si celles-ci induisent une réduction des profits escomptés. Par contre, les normes internationales du travail et de l’environnement y sont mentionnées, mais sans être rendues contraignantes par un système de règlement des différends ou de sanction.

Le consensus politique pour la sortie de l’ISDS

Les alertes de la société civile lancées au printemps 2011 avaient convaincu les gouvernements wallon, bruxellois et fédéral de ne pas lancer la procédure de ratification de cet accord déséquilibré. La société civile avait appelé à le bloquer et à exiger un nouveau modèle de texte pour des traités futurs plus justes. Le gouvernement fédéral avait entendu cette demande, ce qui avait permis, en 2014, la rédaction d’un nouveau texte modèle, avec, dans les courriers adressés au CNCD-11.11.11 [4], une porte ouverte à impliquer le Parlement et la société civile. Mais l’espoir fut de courte durée : en 2015, le nouveau gouvernement fédéral choisit de lancer le processus de ratification du traité UEBL-Panama. Le vote fut serré mais l’accord fut adopté, majorité contre opposition. En 2015 et 2016, le débat politique et public concernant le système d’arbitrage s’est progressivement amplifié autour des traités transatlantiques, TTIP et CETA, si bien qu’on a vu émerger un consensus traversant la plupart des tendances politiques autour de la nécessité de sortir de l’ISDS d’ancienne génération, vu les dérives qu’il engendre [5].

On ne compte plus les déclarations publiques dans le cadre des débats autour du CETA et du TTIP qui visaient à apaiser les préoccupations sur l’arbitrage ISDS, expliquant que celui-ci serait remplacé par un autre mécanisme, l’« ICS [6] », qui constituerait un net progrès et un modèle pour l’avenir [7]. Or l’ICS, et même le projet de Cour multilatérale permanente censée le remplacer à terme, risquent de légitimer et perpétuer un système qui reste fondamentalement biaisé, car appliquant des règles floues avantageant les firmes transnationales au détriment de l’intérêt général [8].

Une résolution avec des balises et un premier vrai test ce 4 juillet

A la lueur de ces engagements publics, il eût été logique que plus aucun accord muni d’une clause ISDS ne soit approuvé en Belgique, que les anciens traités avec ISDS soient dénoncés et qu’un nouveau modèle d’accord bilatéral d’investissement visant l’intérêt général, sans clause ISDS, soit approuvé comme base de négociation pour de nouveaux traités. C’est d’ailleurs ce qu’ont décidé de faire des pays comme l’Inde ou l’Afrique du Sud, qui ont réformé leur système de protection des investissements et dénoncé les clauses ISDS. Mais les choses se sont déroulées autrement.

En février 2018, après de longues tractations, une résolution est adoptée par la nouvelle coalition wallonne MR-cdH. Bien qu’imparfaite, cette résolution appose un filtre à l’ISDS : si un pays décide de légiférer pour la justice fiscale ou sociale, il peut simplement refuser l’entame d’une procédure d’arbitrage de la part de firmes transnationales cherchant à lui faire payer la facture. Au-delà de l’adoption de cette résolution, le véritable enjeu consiste à en appliquer les termes dans tout nouvel accord. Aussi, ce 4 juillet, le suspense était entier : qu’allaient faire les députés pour s’assurer du respect des balises inscrites dans leur résolution ? Allaient-ils approuver le traité UEBL-Panama ? Ou maintenir la ligne tenue depuis 2012 : refuser la ratification pour obtenir un nouveau modèle équilibré et renégocier les traités sur cette base ? Les députés ont été accueillis devant le Parlement par une délégation de citoyens venus leur rappeler le message porté par 3 millions d’Européens et 15 000 manifestants en 2016 à Bruxelles : refusez ces traités qui placent de facto le profit avant les droits humains.

Une note mystérieuse

Le débat du 4 juillet révèle rapidement que le traité UEBL-Panama a bien été utilisé comme levier pour demander des changements pour les traités futurs [9]. Une note a été préparée par le gouvernement wallon, qui prévoit que le texte modèle de l’UEBL pour les traités bilatéraux devrait pouvoir encore être modifié et que le gouvernement approuve des balises, en partie inspirées de la résolution de février. Cette note, au contenu pourtant capital pour la suite des débats, n’était pourtant pas à disposition de l’ensemble des députés. Les demandes d’ajournement du vote devant permettre de prendre connaissance du texte ont fait l’objet d’un vote et ont été rejetées, malgré le soutien de deux députées de la majorité. Le refus de transmettre ladite note aux députés ou d’attendre 15 jours est d’autant plus intrigant que la fameuse note a finalement été communiquée à l’ensemble des députés … le lendemain [10].

Alors, que prévoit cette note ? Répond-elle aux préoccupations exprimées de longue date et aux demandes de la société civile ? Pour le savoir, il faut se pencher d’une part sur son contenu – apporte-t-elle des garanties suffisantes pour éviter les risques liés à l’arbitrage privé ISDS ? – et d’autre part sur la séquence et l’articulation avec le vote sur le traité UEBL-Panama – ce « levier » est-il utilisé à sa pleine capacité pour effectivement se prémunir de l’ISDS ?

Des balises suffisantes ?

La note adoptée par le gouvernement comporte des balises intéressantes et quelques points particulièrement prometteurs. Parmi ceux-ci, une « disposition permettant de sauvegarder la capacité à légiférer souverainement en excluant tout risque de devoir ‘payer pour réglementer’ », une formulation qui avait marqué les débats autour du CETA [11]. Cependant, il n’est pas combiné au système de veto, essentiel pour circonscrire les risques liés au mécanisme de règlement des différends. En effet, corriger les risques liés à ce type de traités nécessite de travailler systématiquement sur deux plans : les dispositions substantielles qui confèrent des droits aux investisseurs transnationaux d’une part et les mécanismes de règlement des différends chargés de faire respecter ces droits d’autre part. Ce droit de veto social et climatique, élément essentiel de la résolution de février, n’apparaît plus dans les balises du gouvernement wallon pour le nouveau modèle d’accord d’investissement. Par ailleurs, la note laisse entrevoir une sortie de l’ISDS, mais sans échéance claire, plaçant comme objectif de créer un Tribunal multilatéral des investissements, sans y adjoindre les conditions nécessaires pour corriger les manquements des accords bilatéraux d’investissement, là où la société civile demande de ne plus permettre aux investisseurs étrangers d’attaquer les Etats pour « expropriation indirecte » (ce qui peut inclure des législations sociales ou environnementales d’intérêt général).

Des zones d’ombre subsistent également en matière de normes sociales et environnementales, alors que la résolution prévoyait des « mesures dissuasives » liées à un mécanisme de plainte et d’enquête pour faire respecter ces dispositions. En matière de transparence, le document prévoit une « disposition permettant d’impliquer le Parlement par la présentation des mandats de négociation des futurs traités UEBL », ce qui ouvre de nombreuses questions quant au rôle à jouer par le parlement : va-t-il être possible de travailler encore au sein du Parlement de Wallonie sur le texte modèle lui-même, sachant que celui-ci n’a à ce jour jamais été rendu public ni fait l’objet d’aucun débat parlementaire en Belgique ? Ou bien ce texte est-il considéré comme approuvé et faudra-t-il se pencher au cas par cas sur chaque mandat de négociation de chaque traité ? On le voit, il y a un enjeu fondamental de transparence et de démocratie. A l’instar du travail mené sur le CETA et de l’Accord EU-Colombie-Pérou, il eût été utile de prendre le temps de quelques auditions.

Obtenir cette note justifiait-il de voter pour le traité UEBL-Panama ?

C’est en tout cas ce qu’ont laissé entendre certains députés. Depuis des années, la demande exprimée par la société civile aux députés était de mettre en balance le vote sur ce traité avec des avancées sur le nouveau modèle. Ce levier a été utilisé, mais les avancées sont-elles substantielles ? En outre, est-il cohérent de négocier un nouveau modèle tout en ratifiant des accords découlant de l’ancien modèle ? Ce n’est pas une question de principe. Si on prend au sérieux les menaces de l’ISDS, dont la restriction qu’il impose à la capacité de légiférer, il faut prendre en compte le phénomène du « treaty shopping », qui est courant dans l’industrie de l’arbitrage ISDS [12]. Via un simple jeu d’écriture, une société transnationale ayant des ramifications dans le monde entier, dont notamment des parts dans une société wallonne et une société offshore au Panama, pourra se présenter comme une entreprise panaméenne ayant investi en Wallonie et accéder ainsi à l’ISDS pour contester une mesure publique wallonne, comme c’est arrivé à l’Espagne en 2015.

La promesse du gouvernement wallon d’essayer d’inclure une partie des balises de la résolution MR-cdH auprès des autres entités concernées, dans un délai non précisé et sans garantie de résultat, paraît donc un peu faible. Un nouveau modèle plus équilibré intégrant les balises wallonnes a-t-il été adopté ? Non. Le traité UEBL-Panama a-t-il été renégocié sur base d’un modèle équilibré ? Non plus. Le Ministre-Président Borsus soutient d’ailleurs que le modèle sur la table constitue une solide avancée sur une série de points, alors qu’une analyse minutieuse du texte nuance sérieusement cette lecture.

Pour un nouveau modèle, sans arbitrage

Quel levier reste-t-il maintenant aux députés ? Quel espace reste-t-il réellement pour faire bouger les lignes sachant que le Ministre Reynders a annoncé en mai 2018 que la Belgique lancerait de nouvelles négociations bilatérales « prochainement », notamment avec les pays suivants : Brunei, Cambodge, Guinée, Jordanie, Kirghizie, Mali, Mauritanie, Nigeria, Serbie, Syrie, Tchad, et d’autres encore [13] ? Réponse dans les prochains mois. Tout l’enjeu maintenant est d’obtenir un nouveau modèle d’accords d’investissement. Remplacer l’ISDS par l’ICS ou la Cour multilatérale ne constitue pas une solution aux risques identifiés, car ils pérennisent le concept d’expropriation indirecte qui permet aux investisseurs d’attaquer devant un tribunal d’arbitrage des législations d’intérêt général. Seul un nouveau modèle sans clause d’arbitrage permettant aux investisseurs d’attaquer les Etats pour contester des législations sociales ou environnementales est susceptible de mettre fin aux dérives de la clause ISDS.

Notes

[1] Pour être précis, il s’agit de l’accord négocié entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise (UEBL) et le Panama dont l’intitulé exact est « Accord entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise, d’une part, et la République du Panama, d’autre part, concernant l’encouragement et la protection réciproques des investissements, fait à Panama le 26 mars 2009 »

[2] CNCD-11.11.11, mai 2011, courrier concernant l’accord de protection des investissements UEBL-Panama adressé aux membres de la commission des relations extérieures du Parlement wallon, et aux chefs de groupes politiques du Parlement wallon : https://cloud.cncd.be/s/HPStA5En6ScBWpK#pdfviewer

[3] ISDS est l’acronyme de Investor to State Dispute Settlement, soit, en français, règlement des différends entre investisseurs et Etats. Les enjeux et les risques liés à ce traité sont exposés dans cet article de juillet 2018 : « Belgique-Panama se rejoue ce 4 juillet… à Namur » : www.cncd.be/belgique-panama-arbitrage-commerce-traite

[4] Voir les courriers du Premier Ministre Di Rupo ainsi que du Vice-Premier Ministre Reynders

[5] Au niveau du Parlement européen, on peut rappeler notamment l’appel d’eurodéputés belges des familles socialiste, écologiste et démocrate-chrétienne contre l’ISDS, ainsi que les déclarations de l’eurodéputé MR Louis Michel expliquant pourquoi il a voté contre le mécanisme d’arbitrage ISDS : « Le monde économique ne doit pas devenir le cinquième pouvoir dans l’équilibre démocratique. C’est d’ailleurs pour cela que j’ai voté contre le mécanisme d’arbitrage de protection des investissements, nommé ISDS et nous avons gagné. ». La Commission européenne elle-même en est arrivée à déclarer sans équivoque : « For the EU ISDS is dead ».

[6] ICS est l’acronyme de Investment Court System, soit un modèle qui se présente comme une transition de l’arbitrage privé vers quelque chose s’apparentant davantage à un tribunal public. Malheureusement les principales failles fondamentales de l’ISDS subsistent dans l’ICS, qui constitue toujours une variante d’arbitrage permettant aux investisseurs d’attaquer les Etats, sans contrepartie.

[7] C’est encore ce qu’a affirmé le Ministre Reynders lors de l’adoption du CETA en commission de La Chambre en juin 2018 : http://www.lachambre.be/flwb/pdf/54/3086/54K3086004.pdf

[8] Voir notamment www.tni.org/en/publication/investment-court-system-put-to-the-test, http://tacd.org/wp-content/uploads/2018/06/TACD-Resolution_MIC_June-2018_final.pdf, www.cncd.be/tribunal, https://www.cncd.be/IMG/pdf/note_ceta_5juillet.pdf

[9] L’intégralité du débat peut être vu ici : https://www.parlement-wallonie.be/pwpages?p=podcast&id_ag=17865

[10] Elle peut être consultée ici : https://cloud.cncd.be/s/XgMsMJGHaNsMDr8#pdfviewer

[11] Le 13 octobre 2016, le Vice-Ministre canadien du commerce avait confirmé que le système d’arbitrage pouvait impliquer de devoir, parfois, payer pour réglementer. Sa phrase précise était : « C’est vrai qu’on doit payer, de temps à autre, quand on prononce des réglementations, ou quand on crée des lois », rappelé dans le récent reportage d’Arte sur l’épisode CETA.

[12] Par exemple, les fameux cas d’arbitrage initiés, par le cigarettier américain Philip Morris contre les politiques de santé publique de l’Australie et d’Uruguay furent lancés depuis deux pays différents : pour attaquer l’Australie, Philip-Morris était une entreprise de Hong-Kong, pour accéder au système ISDS dans le traité Hong-Kong-Australie, puisque le traité USA-Australie était dépourvu d’ISDS ; mais pour attaquer l’Uruguay, l’entreprise s’est présentée comme un investisseur suisse-. Autre exemple : lorsque les autorités galiciennes ont finalement entendu la demande de leur population de les protéger des tonnes de déchets toxiques liés à une mine d’or à ciel ouvert, l’entreprise minière canadienne a attaqué l’Etat espagnol pour 35 millions de $ … à travers une filiale au Panama, via le traité Espagne-Panama incluant l’ISDS-. Les firmes transnationales souhaitant attaquer la Belgique choisiront le traité qui leur est le plus avantageux, par exemple celui avec le Panama, même si on en négocie d’autres plus équilibrés.

[13] Réponse écrite fournie par le Ministre Reynders à une question du CNCD-11.11.11 dans le cadre d’une table ronde organisée par le CFDD.

source: CNCD 11.11.11