Por Célia Pousset | 9 de agosto
Honduras no reconoce jurisdicción del CIADI ¿cómo se defenderá frente a seis demandas internacionales millonarias?
Honduras enfrenta seis demandas de arbitrajes internacionales ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), un tribunal del Banco Mundial basado en Washington. Entre estas se encuentran las demandas de los inversionistas de la Zede Próspera y las de Scatec y Norfund, empresas noruegas de energía renovable. Mientras expertos en arbitraje internacional se preocupan por la defensa del Estado hondureño, el Gobierno pone en tela de juicio su participación en estos procesos aduciendo que no reconoce la jurisdicción del CIADI.
¿Qué tienen en común una empresa de construcción estadounidense, un grupo de inversionistas en la ZEDE Próspera, dos firmas noruegas de energía «limpia», una empresa desarrolladora de autopistas y una firma mexicana de servicios financieros ? La respuesta es que todas demandaron al Estado de Honduras ante un tribunal de arbitraje internacional ubicado en los Estados Unidos. Estas demandas fueron registradas por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) entre febrero de 2022 y mayo de 2023.
El CIADI es una institución del Banco Mundial que funciona como un tribunal con el fin de resolver diferencias entre Estados e inversionistas internacionales. El arbitraje se efectúa a través de dos rondas de escritos y una audiencia. Al final, el tribunal emite un laudo arbitral que debe ser acatado por los países que firmaron el convenio –más de 150 Estados entre los cuales Honduras está desde 1986– como si se tratara de un fallo de la Corte más alta del Estado.
Son millones de dólares los que están en juego. Tan solo con dos demandas, la de los inversionistas de Próspera y la de la empresa mexicana JLL Capital, el monto exigido supera los 390 millones de dólares. Son cifras que dan vértigo, aún más en el segundo país más pobre de América Latina.
Para enfrentar tal amenaza, el Gobierno conformó a finales de abril una Comisión para la Defensa del Territorio y la Soberanía Nacional integrada por la ministra de Finanzas Rixi Moncada, el canciller Enrique Reina García y el comisionado Fernando García. En conjunto con la Procuraduría General de la República –cuya labor es proteger los intereses del Estado– se dieron a la misión de definir las líneas estratégicas de defensa.
¿Estrategia de defensa o ausencia de defensa?
En el caso de la demanda de Próspera por daños a inversiones tras la derogación de la Ley Zede, el Gobierno consideró ilegal la inscripción de la demanda y decidió no participar en el proceso que se abrió. Se rehusaron a nombrar a un árbitro en defensa del Estado hondureño. Fernando García, designado presidencial en contra de las Zede y miembro de la Comisión para la Defensa del Territorio y la Soberanía Nacional, explicó a Contracorriente las razones de tal rechazo.
«El CIADI registró la demanda del grupo Próspera de manera incorrecta. El artículo 26 del convenio establece la posibilidad de que los Estados aprueben su adhesión al CIADI con reservas. El convenio de Viena sobre el derecho de los tratados internacionales establece también esa prerrogativa de los Estados de emitir reservas. En un decreto Honduras hizo constar que no se puede recurrir al CIADI si no se han evacuado todas las instancias nacionales. Entonces, no tenemos por qué nombrar un árbitro si no reconocemos la jurisdicción del CIADI», explicó.
El decreto evocado es el número 41-88, publicado en la Gaceta en agosto de 1988 y reconocido como marco legal por el CIADI. Sin embargo, en un documento oficial donde se enumeran las reservas que los Estados han hecho sobre la competencia de ese tribunal, no aparece la reserva que menciona García. En ese documento se establece, por ejemplo, que Guatemala no reconoce la jurisdicción del CIADI en disputas que tengan que ver con pérdidas ocasionadas por conflictos armados y disturbios, o que Indonesia no la reconoce por demandas que se originan en las decisiones administrativas de una provincia del país.
Cabe señalar que la mayor parte de las demandas que enfrenta hoy Honduras tienen su origen en políticas establecidas bajo el Gobierno de Juan Orlando Hernández y que han sido derogadas por el Gobierno actual.
Ese es el caso de las demandas de Scatec y Norfund, dos empresas noruegas que están involucradas en proyectos de generación de energía fotovoltaica en el departamento de Choluteca (Agua Fría y Los Prados). Esas empresas demandaron a Honduras en abril de 2023, un año después de que el Congreso Nacional aprobó la Ley Especial para garantizar el servicio de energía eléctrica como un bien público en la cual las empresas proveedoras de energía están obligadas a renegociar sus contratos con la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE). El objetivo era bajar los precios de compra y quitar los privilegios financieros que el Gobierno anterior había concedido a los proveedores de energía limpia.
Ese incentivo financiero para «promover» la producción de energía renovable fue aprobado en 2013 con una Ley que, además, establece en su artículo 6 que las plantas solares recibirán un bono adicional por cada KWH producido. Esa política fue anulada por el Gobierno de Xiomara Castro.
Contactamos por correo a Scatec y Norfund para conocer los detalles de las negociaciones fallidas con la ENEE y la razón exacta de la demanda, pero hasta la fecha no obtuvimos respuesta.
Las plantas solares generaron conflictos socioambientales en el corredor seco y además el Consejo Cívico de Organizaciones Populares e Indígenas de Honduras (Copinh) denunció que las empresas noruegas están vinculadas a David Castillo, exmilitar y expresidente de DESA quien fue encontrado culpable en el asesinato de Berta Cáceres.
Según una fuente de la sociedad civil noruega que investigó el tema, el Gobierno hondureño pagó 593 millones de dólares a Scatec y sigue debiendo 189 millones. Los pagos fueron hechos en diciembre de 2022, marzo y abril de 2023. Sin embargo, el Gobierno no ha pagado lo que corresponde a los bonos y es esta la parte que Scatec exige a pesar de que otros proveedores de energía aceptaron la desaparición de los beneficios financieros y la renegociación de los contratos.
Por ese motivo, la sociedad civil noruega presiona mediáticamente para que sea retirada la demanda contra Honduras. En una nota de opinión del medio Klassekampen se lee que es «inaceptable que Norfund, que está financiado por el presupuesto estatal, emprenda una acción legal para impedir que un Gobierno democráticamente electo decida de su propia política energética».
Desde el Golpe de Estado, el sector de la energía fue un terreno de corrupción y enriquecimiento de las élites locales y transnacionales, en detrimento de la población hondureña.
Según Fernando García, la avalancha de demandas procede del «actuar de la administración anterior que fue vinculada a la narcoactividad y el crimen organizado».
«Un error» no nombrar árbitro
El abogado salvadoreño Luis Parada estuvo a cargo de la defensa de El Salvador para cuatro casos ante el CIADI, entre los cuales dos eran de transnacionales mineras. Tiene una larga trayectoria en asesorar a los Estados en procesos de arbitraje internacional. Se muestra dubitativo al escuchar la línea de defensa del Gobierno hondureño: «algunos países tienen reticencia a contratar una firma de abogados especialistas por el costo, pero el costo por no defenderse o defenderse solos será mucho mayor. Lo que usted me cuenta respecto a Próspera es un error del Gobierno. Cualquier objeción que tenga Honduras sobre un conflicto de interés o una irregularidad debe hacerse en el arbitraje mismo, porque este va a continuar con Honduras o sin Honduras. Si Honduras no se presenta, el tribunal va a emitir un laudo [fallo] arbitral que tendrán que acatar. El Estado no puede ausentarse. Es lo peor que puede hacer un país».
Parada dio un ejemplo: «En un arbitraje iniciado por la empresa minera estadounidense Commerce Group, para mí era claro que el CIADI no debía haber registrado la demanda, pero nombramos un árbitro y nos presentamos ante el tribunal para hacer la objeción. El caso fue desestimado».
En el proceso de arbitraje del CIADI existen tres árbitros: uno nombrado por la parte demandante, uno por la parte demandada y el tercero en un mutuo acuerdo entre las partes o por el CIADI. Según el calendario procesal, después de 90 días de ser registrada una demanda, ya los árbitros deben ser nombrados.
Si Honduras no nombra árbitros, será el CIADI el que lo hará. Y eso, según Luis Parada, es una señal grave de debilidad pues «Cualquier inversionista extranjero puede aprovecharse de esa debilidad. Por eso creo que Honduras se enfrenta a tantas demandas… Hubieran debido haber demostrado fuerza desde la primera demanda».
De hecho, el 20 de abril de 2023, el abogado estadounidense David W. Rivkin aceptó su nombramiento como árbitro por parte del CIADI en el caso de Próspera, en ausencia de la elección de un árbitro por parte de Honduras.
«El argumento de que se deben agotar las instancias nacionales para demandar en el CIADI es producto de la falta de asesoría jurídica calificada del Estado», estimó el secretario técnico de la ZEDE Próspera, Jorge Colindres. «El CAFTA establece el proceso para la resolución de controversias entre inversionistas y Estados. Primeramente, hay una etapa de consultas y negociaciones que Próspera activó en junio de 2022, pero el Estado de Honduras no participó en esta etapa. Una vez agotado este primer paso, procede la demanda internacional».
El CAFTA es el tratado de libre comercio entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica bajo el cual se amparan los inversionistas de Próspera. No existe ninguna mención de que la empresa afectada deba agotar las instancias nacionales antes de acudir al arbitraje internacional. El capítulo diez del tratado estipula que las controversias se pueden llevar directamente al CIADI sin pasar por instancias nacionales.
Pero según Fernando García, «la legislación de un tratado multilateral como el convenio del CIADI es superior a un tratado bilateral como el CAFTA, entonces se deben respetar las reservas hechas por el Estado».
«La verdad es que Honduras ya está participando como parte demandada, no puede decidir si participa o no porque es parte del CAFTA. Lo único que puede decidir el Gobierno es si se defiende o no ante tal demanda, con asesoría especializada o no», concluyó además Colindres.
Mientras tanto, en Roatán, la comunidad de Crawfish Rock sigue muy preocupada por los avances de la construcción de las torres Duna de Próspera. Luisa Connor, la presidenta del patronato de Crawfish, dijo a Contracorriente que «Nosotros esperamos que el Gobierno cierre la Zede mientras dure la demanda. Deberían de cancelar el proyecto conforme a la derogación de la Ley, ya».
Pero la derogación no se ha hecho efectiva porque no ha sido ratificada en la segunda legislatura. Según una fuente del CIADI, el tiempo promedio de un proceso es de tres años y medio.
Le preguntamos a Fernando García si el Gobierno tiene la misma postura para las demás demandas que para el caso de Próspera, pero García contestó de manera evasiva: «Me reservo por el momento la respuesta porque es parte de la estrategia de Honduras tomar la decisión que corresponde soberanamente y bajo los criterios que beneficien a la población. Pero si algo no es válido para uno, no debe ser válido para los otros si no se ha cumplido con los requisitos previos de agotar las instancias nacionales».
Arbitrajes internacionales : ¿instrumento para el saqueo de los Estados?
El argumento de la «soberanía» del Estado es el más utilizado por el Gobierno para justificar sus posiciones. Según Fernando García, no se trata de «ser soberano caprichoso» pues afirma que «nuestra postura se sustenta en la legislación del derecho internacional. Y lo que está en juego es la soberanía del estado en contra de intereses particulares».
El analista Manuel Pérez Rocha del Institute for Policy Studies tiene años trabajando sobre los tratados internacionales y arbitrajes, además forma parte de un grupo de solidaridad internacional que «analiza la situación para saber qué está haciendo Honduras para defenderse y tratar de ayudar». Sin embargo, admite que la postura del Gobierno no es la más acertada: «El Estado tiene el derecho de regular en favor del interés público y del medioambiente, y eso está dicho incluso en muchos tratados de libre comercio, pero en los capítulos ligados a las inversiones, se dice que los Estados tienen que tratar las empresas con trato justo y equitativo, no expropiar directa o indirectamente, por ejemplo».
Según Pérez Rocha, el argumento de la soberanía no tiene ningún sentido pues lo que el CIADI va a analizar no es la política del Gobierno, sino el trato a las empresas, «Por ejemplo, si un Estado decide expropiar, el CIADI analiza cómo se trató a la empresa y cómo afectó a sus ganancias, es el trato a la empresa lo que importa, no si un país es soberano o no».
A través de su largo estudio de las demandas de arbitraje internacional, Pérez Rocha llegó a la conclusión de que el CIADI es parte de un «mecanismo de control en favor del gran capital muy bien diseñado para evadir el argumento de la soberanía». A modo de ejemplo, cita el uso automático del arbitraje internacional que hacen las empresas mineras en contra de países latinoamericanos. El informe Casino del extractivismo denuncia que «a las empresas se les otorga acceso a un sistema legal internacional sin paralelos que les permite interponer demandas abusivas y costosas, operan con gran impunidad a pesar de los muchos perjuicios que ocurren vinculados a sus operaciones a lo largo y ancho del hemisferio».
El informe señala que un centro de arbitraje como el del Banco Mundial no es nada más que una caricatura de justicia, pues no se puede comparar con tribunales reales: «Estas demandas se presentan ante tribunales compuestos por tres abogados corporativos altamente remunerados que, por lo general, se reúnen en secreto sin testigos. Gracias a este sistema los inversionistas extranjeros pueden presentar demandas contra Estados soberanos por millones e incluso miles de millones de dólares».
Honduras versus bufetes de abogados especializados
Los bufetes que asesoran a las empresas que demandan a Honduras son de los más destacados en casos de arbitrajes internacionales por tema de inversiones. La firma estadounidense White and Case asesora tanto a Próspera como a las empresas noruegas Scatec y Norfund. Por su lado, JLL Capital contrató los servicios del bufete mexicano de García Barragán y de la firma internacional Clifford Chance. Contracorriente intentó comunicarse vía correo electrónico con esas firmas de abogados, pero no obtuvo respuesta.
En cambio, el Gobierno de Honduras no manifestó haber contratado a una firma de abogados especializados y, según Fernando García, lo que hace la Comisión para la Soberanía es «identificar y clasificar documentación, y hacer lobby internacional en cuanto a la inversión extranjera que viene con un interés pirata».
«Me parece muy arriesgado y temerario que se estén representando ellos solos. Porque los abogados de la PGR no tienen experiencia en arbitrajes de inversión y van a cometer errores de principiantes», opinó el abogado salvadoreño Luis Parada; «le voy a contar un ejemplo, el primer caso CIADI que me tocó trabajar fue para Argentina. Ganamos el caso, pero la empresa francesa de agua que había demandado por 300 millones de dólares solicitó la anulación del laudo. Argentina decidió representarse a sí mismo para defender el laudo que les favorecía y perdieron. Por querer ahorrarse dinero, el Estado terminó pagando 105 millones de dólares», dijo.
Manuel Peréz Rocha tiene la misma inquietud al ver el Gobierno de Honduras obrar por sí solo y sin prestar atención a la ayuda que les puede ser brindada. Afirmó que fue la red de solidaridad internacional la que promovió la escritura de la carta de los 33 congresistas estadounidenses en apoyo al Gobierno de Honduras y en contra del sistema del CIADI. La carta señala el uso abusivo del centro de arbitraje internacional y la asimetría de poder entre el Estado hondureño y las firmas internacionales. «En vez de acudir a instancias nacionales, los demandantes recurrieron a un arbitraje privado con abogados corporativos, dando así a las corporaciones una ventaja desproporcionada», constaba la carta.
«En el caso de El Salvador fue la solidaridad internacional la que ayudó a que el caso de la minera fuera ganado por el Estado. Y en el caso de Próspera tenemos un claro ejemplo del chilling effect, se trata de una demanda para congelar una política o para que el Congreso no ratifique la derogación de las Zede. Por eso es muy importante la presión internacional. Podremos hacer protestas en frente del Banco Mundial, pero el Gobierno debe dejarse ayudar. Se envió hace poco una propuesta de ayuda legal, pero no hubo respuesta», lamentó Peréz Rocha.
Se intentó varias veces contactar por mensajería a Manuez Díaz, el procurador general de la República y a Enrique Reina, el canciller, para saber qué están haciendo para la defensa del Estado de Honduras y por qué han rechazado la ayuda legal, sin embargo, no hubo respuesta.
