El discreto Tratado sobre la Carta de la Energía que puede frenar políticas ambientales de los Estados

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Por Benjamin Hourticq | 7-9-20

El discreto Tratado sobre la Carta de la Energía que puede frenar políticas ambientales de los Estados

¿Podemos incrementar la urgencia (y acción) climática y al mismo tiempo proteger los combustibles fósiles que provocan el cambio climático? El Tratado sobre la Carta de la energía (TCE) permite a las empresas energéticas atacar en justicia a los Estados cuando las leyes van en contra de los intereses económicos de aquellas. Actualmente lo han firmado 53 países, incluída la Unión Europea, que ha hecho de su Pacto Verde, clave para su neutralidad de carbono en 2050, el principio rector de su política en los años venideros.

Ahora que todo llama a la acción climática, el mes de julio de 2020 se inició un proceso de modernización de este tratado. Aun cuando esta modernización debería permitir una mejor comprensión de las cuestiones climáticas, el fin de la protección de las inversiones en combustibles fósiles no figura en el orden del día, lo que muchos expertos y responsables políticos deploran.

Creado en 1994, tras el colapso del bloque soviético, entró en vigor en 1998. “El objetivo de este tratado era asegurar las fuentes de energía que provenían del Este”, explica a Equal Times Nicolas Roux, portavoz de la ONG Amigos de la Tierra para asuntos de comercio internacional e inversión. En el turbulento período político de transición del socialismo estatal a la economía de mercado, el objetivo era entonces garantizar un entorno favorable para las empresas occidentales. Con el fin de hacer cumplir las normas comerciales definidas por el tratado, los tribunales arbitrales de inversión tenían que permitir que las empresas se protegieran de los riesgos de la corrupción y de los sistemas judiciales fallidos de los Estados del antiguo bloque soviético.

Sin embargo, hoy día, al proteger indiscriminadamente las inversiones en todas las fuentes de energía, el tratado TLC permite que el sector de los combustibles fósiles resista a los Estados cuando estos aprueban leyes para reducir el uso de este tipo de combustibles, leyes que son necesarias para cumplir con los compromisos climáticos del Acuerdo de París.

En la práctica, esto significa que los inversores tienen la oportunidad de acudir a los tribunales privados cuando creen que una ley modifica las condiciones en las que han realizado las inversiones, lo que repercute negativamente en sus resultados económicos. A continuación, pueden exigir una compensación por el dinero comprometido, así como por los beneficios futuros que esperaban.

En los últimos años, este sistema de solución de controversias entre empresas y Estados, denominado ISDS por su acrónimo en inglés (Investor-state dispute settlement), ha sido repetidamente impugnado por la sociedad civil durante las negociaciones de acuerdos comerciales de la Unión Europea, tales como el Tratado Transatlántico de Libre Comercio (TTIP). No obstante, el Tratado sobre la Carta de la Energía sigue permitiendo en toda discreción que los inversores de combustibles fósiles utilicen esta arma. Y las empresas del sector no dudan en hacerlo.

Juicios en serie en tribunales privados

Actualmente, varios Estados europeos están bajo la amenaza de procesos en tribunales privados. Este es el caso de los Países Bajos, que votó en diciembre de 2019 una ley para prohibir la producción de electricidad a partir de carbón, la energía que emite la mayor cantidad de gases de efecto invernadero, para 2030. La empresa alemana Uniper, que abrió una nueva central eléctrica de carbón en los Países Bajos en 2016, contesta este plan, que afecta a sus intereses económicos. Según varias ONG, la compañía reclama hasta mil millones de euros de compensación al Estado holandés.

¿La voluntad política de los Países Bajos de reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero será más fuerte que el temor a una sanción financiera de este tipo? ¿O se retractará, un poco como lo hizo Francia en 2017, cuando redactó su ley para poner fin a la explotación de hidrocarburos en su territorio para 2040? Esta vez fue la empresa canadiense Vermilion la que amenazó con demandar al Estado francés ante un tribunal de arbitraje, si el plan del entonces ministro de Ecología, Nicolas Hulot, no era modificado. Un bufete de abogados de París, contratado por la empresa, había indicado en una carta al Consejo de Estado que “la medida viola los compromisos internacionales de Francia como miembro del Tratado sobre la Carta de la Energía de 1994, que prevé la protección de las inversiones en el sector de la energía”.

Tras una presentación de los abogados de la empresa al ministro, así como otras objeciones, particularmente de los empleadores franceses, la ley final propuesta por el Gobierno había perdido gran parte de su ambición.

Otros Estados europeos son actualmente objeto de demandas o amenazas por parte de empresas sobre la base de este tratado TLC. Alemania, por ejemplo, ha sido demandada por la multinacional sueca Vattenfall, que no está satisfecha con el plan de salida de la energía nuclear, por lo que exige 6.200 millones de euros de compensación. O Italia, demandada por Rockhopper desde que un tribunal de arbitraje dictaminó en 2017 que la denuncia de la empresa británica era admisible, después de que se les negara una concesión petrolera frente a las costas italianas. Una negativa que se debió a la moratoria votada en el parlamento italiano en 2015 para toda nueva operación fósil próxima a las costas del país.

Asimismo, puede citarse a Suecia, a la que ha denunciado Aura, una multinacional australiana, que reclama una compensación al país escandinavo por su decisión de prohibir la extracción de uranio en su suelo. O también Eslovenia, que tiene que hacer frente a la exigencia de por lo menos 50 millones de euros de parte de Ascent Resources, una empresa británica de petróleo y gas, por haber tomado demasiado tiempo en conceder un permiso de explotación. Esta demora se debió a que las autoridades eslovenas temían que la fracturación hidráulica provocara daños ambientales importantes.

Herramientas “poscolonialistas» y “antidemocráticas”

Cuando son denunciados ante tribunales privados, los Estados tienen varias opciones: defenderse en procedimientos largos y costosos; llegar a un acuerdo amigable y aceptar la concesión de una determinada cuantía a los inversores que interpusieron la denuncia; seguir adelante con sus leyes y aceptar pagar enormes multas; o modificar sus decisiones políticas. “El hecho de que el tratado TLC ejerce un efecto disuasivo para que los Estados adopten estas políticas [medioambientales] y que aumenta el costo de dichas políticas aún no se reconoce suficientemente”, señala la ONG Amigos de la Tierra en un informe relativo al Tratado sobre la Carta de la Energía.

Según Roux, “este tratado es parte de la época de oro del neoliberalismo, con la creación de acuerdos de inversión de nueva generación, el primero de los cuales es el Alena”. Acuerdos que describe como “muy oscuros, creados en un momento en el que el libre comercio era muy poco cuestionado y cuando los antiguos países soviéticos querían incorporarse a la economía globalizada”. Aun cuando los tribunales de inversión, que santifican la libertad de emprender, son sus tótems, su origen se remonta a unas décadas antes.

“Originalmente, el arbitraje era un proyecto postcolonial nacido en la década de los años 1960 para proteger los activos de antiguos colonos en los países recién independizados”, explica Roux.

Desde entonces, su uso se ha generalizado. Hoy día, estos tribunales están integrados por tres abogados de bufetes de empresa especializados, elegidos por las partes, que pueden esperar ganar millones de euros en los casos donde las cuantías en juego son enormes. En 2009, Rusia fue condenada en el Asunto Ioukos a la astronómica multa de 50.000 millones de dólares estadounidenses. Según la ONG Corporate Europe Observatory, los abogados de la petrolera rusa cobraron 82 millones de dólares, y los tres árbitros recibieron un total de 5,3 millones de dólares.

Para los opositores al Tratado sobre la Carta de la Energía, estos tribunales de arbitraje son una verdadera herramienta antidemocrática. En diciembre de 2019, en una carta abierta dirigida a los eurodiputados, a la Comisión Europea y a los Estados firmantes, 278 sindicatos y asociaciones lamentaban “un sistema de justicia paralelo (...) exclusivamente disponible para los inversores extranjeros” y les pedían que se retiraran del TLC. Más adelante, los autores de la carta deploraban el carácter “sumamente opaco” de los arbitrajes, que “plantean numerosos problemas de conflicto de intereses, ya que los árbitros ganan mucho dinero con estos asuntos y tienen interés en apoyar el importante aumento del número de controversias”.

Según la ONG Corporate Europe Observatory (CEO), los Estados han sido condenados a pagar 52.000 millones de dólares, de los cuales 50.000 únicamente por el Asunto Ioukos. Estas cifras coinciden conlas disponibles en el sitio web del TCE. Sin embargo, su cuantía es superior. Según el sitio del tratado no hay información pública disponible sobre 55 de los 131 asuntos presentados en el marco del TCE. Según el observatorio CEO, los inversores en los asuntos en curso reclaman 32.000 millones de dólares. Y pueden confiar en obtener un resultado favorable: en el 60% de los asuntos, la conclusión ha sido a favor de las empresas.

Récord mundial de arbitrajes de inversión

Actualmente, después de los 131 asuntos iniciados tomando como base el Tratado sobre la Carta de la Energía, un récord mundial en los sistemas ISDS, el balance muestra que la motivación original de este mecanismo (proteger a las empresas occidentales en los antiguos países soviéticos) ya se ha superado en gran medida. Por ejemplo: el 67% de los casos son litigios intracomunitarios. Es decir, cuando un inversor de un Estado miembro demanda a otro Estado miembro.

Aparentemente consciente de esta deriva, contraria a la noción de confianza mutua entre los Estados miembros, el Consejo de la Unión europea ha pedido en sus recomendaciones a la Comisión Europea, encargada de representar a la Unión Europea en las negociaciones, “que pueda aplicarse un futuro tribunal multilateral de inversiones” al tratado modernizado, inspirándose en las negociaciones que se están llevando a cabo actualmente bajo la égida de la ONU, reformando las normas arbitrales internacionales. En concreto, la Unión Europea defiende la creación de un tribunal internacional, clarificando las bases para recurrir al tribunal, disposiciones para garantizar la neutralidad de los jueces, la transparencia de los procedimientos y las posibilidades de apelar contra las decisiones.

A juicio de Mathilde Dupré, codirectora del Institut Veblen, laboratorio de ideas (think tank) económico francés, “la Unión Europea sigue defendiendo firmemente estos mecanismos de arbitraje”. En el proceso de modernización del Tratado sobre la Carta de la Energía, decidido desde 2017 por la Conferencia de la Carta de la Energía con el fin de satisfacer las demandas de los países miembros que lo encuentran obsoleto en relación con los actuales acuerdos de inversión, “la Unión se ha embarcado en la renegociación sin pedir que se ponga fin a los sistemas de resolución de controversias entre inversor y Estado”, señala la economista.

En cuanto al modelo de arbitraje defendido por la Unión Europea en las Naciones Unidas, “se observan algunas mejoras, pero estamos lejos de algo realmente equitativo”, afirma Nicolas Roux. "Los inversores, por ejemplo, seguirían siendo los únicos que podrían llevar el asunto a los tribunales”. Además, “estas negociaciones dentro de las Naciones Unidas son muy lentas, ya que los países no están realmente de acuerdo”, continúa el activista.

Algunos Estados se sienten muy cómodos con el mecanismo tal como existe y esperan que se mantenga inalterado en el Tratado sobre la Carta de la Energía modernizado.

“Japón y los países de Asia Central tienen una lógica mucho más opaca", señala Roux. Estos Estados tienen un gran interés en garantizar que los tribunales arbitrales puedan seguir siendo utilizados como un arma por las empresas extractivas. Una parte importante del PIB de miembros del tratado, como Azerbaiyán, Turkmenistán, Kazajstán, Mongolia, Uzbekistán y, en menor medida, Noruega, Yemen y Albania, se basa en los combustibles fósiles. En cuanto a Japón, es el segundo país del mundo después de China, en invertir en carbón.

Con la existencia de un tratado de este tipo, ¿cómo podemos cumplir entonces los compromisos climáticos del Acuerdo de París, incluido el de no superar el umbral de 1,5°C de aumento de la temperatura a finales de siglo? “No es posible”, afirma Yamina Saheb, entrevistada por Equal Times. Experta en eficiencia energética en el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (Giec), la científica trabajó entre octubre de 2018 y junio de 2019 en la secretaría del Tratado sobre la Carta de la Energía como jefa del departamento de eficiencia energética. Encargada de estudiar la conciliación del tratado y el cumplimiento del acuerdo logrado en la COP21, concluyó rápidamente que esta relación era inviable y dejó su puesto.

En un informe publicado en enero de 2020 sobre la modernización del Tratado de la Carta de la Energía, Yamina Saheb demuestra que si el tratado se mantuviera como está, las emisiones protegidas para 2050 representarían “más de un tercio del presupuesto mundial de carbono durante el período 2018-2050 con el fin de evitar superar el umbral de 1.5°C”. A su juicio, tal escenario significaría un “ecocidio”.

¿Salir de este tratado?

Entrevistado en el sitio web Borderlex, Urban Rusnák, secretario general del tratado, considera que el tratado modernizado es “un complemento del Acuerdo de París”. En su opinión, al proteger el comercio y el tránsito de energías renovables, el tratado permitiría cumplir los compromisos climáticos.

Entre sus objetivos para la modernización del tratado, además de la reforma del sistema ISDS, la Unión Europea pretende una mejor integración con “el derecho de los Estados a regular por razones públicas legítimas” y la “plena y completa integración de los objetivos relacionados con la lucha contra el cambio climático”. Sin embargo, las normas internas de las negociaciones en el seno del tratado, según las cuales las enmiendas deben adoptarse por unanimidad, es decir, también por los países que dependen en gran medida de la economía extractiva, constituyen un terreno no propicio a un acuerdo más virtuoso. Del mismo modo, el hecho de que el fin de la protección de las inversiones en combustibles fósiles no figure en la mesa de negociaciones basta para mostrarse cauteloso.

Para Roux, de Amigos de la Tierra, “no cabe esperar nada de esta modernización. Todo se rige por una lógica económica sin tener en cuenta los desafíos actuales. Para Yamina Saheb, no hay duda de que “estas negociaciones fracasarán, estas discusiones son un timo”.

Los interlocutores a los que accedió Equal Times recomiendan una salida de este acuerdo con el fin de contener el cambio climático. “Los europeos no pueden anunciar al mismo tiempo el fin de la subvención de los combustibles fósiles por parte del Banco Europeo de Inversiones, preparar una ley europea sobre el clima y seguir protegiendo las energías fósiles”, subraya Saheb. “Nada nos impide poner fin a este tratado y crear un núcleo duro entre los países salientes que firmarían un acuerdo entre ellos para poner fin a la sunset clause (cláusula de extinción)”, añade Mathilde Dupré.

Esta cláusula de extinción, como en muchos otros acuerdos bilaterales de este tipo, permite que las normas del tratado sobrevivan hasta 20 años después de abandonarlo. Italia, por ejemplo, que abandonó el tratado TLC en 2015, pudo ser demandada por Rockhopper en un tribunal de arbitraje desde 2017. Según Dupré, este precedente puede haber “conseguido que algunos Estados piensen que es preferible un cambio de tratado a una salida”. Saheb piensa que una retirada individual de varios Estados, así como un acuerdo para poner fin a la cláusula de extinción, es el camino que hay que seguir: “Esta es la única posibilidad que no ha sido puesta en cuestión por ninguno de los abogados que consulté”.

Sin embargo, “tenemos que darnos prisa”, advierte Dupré. “El tiempo se está acabando, las inversiones continúan y se pierde tiempo para cumplir los objetivos climáticos”. Desde el anuncio hasta la salida efectiva del tratado, el plazo es de un año. Y antes, este acuerdo “oscuro” deberá salir primero a la luz de la plaza pública.

“Este tratado es gestionado por burócratas, las ONG necesitan encontrar maneras de convertirlo en un problema político”, insiste Saheb.

“Mucha gente, incluso en algunas ONG que se ocupan del clima, no conoce este tratado”, admite Roux. “Queda por hacer un verdadero trabajo de pedagogía”. Lo mismo debe hacerse con los políticos. “Cuando el ministro de Economía francés dice que quiere que el banco de inversiones públicas deje de subvencionar los combustibles fósiles, ¿sabe que es contrario al tratado TLC?”, se pregunta.

Sin embargo, el 7 de julio pasado, al día siguiente del inicio de las negociaciones de modernización, 14 eurodiputados denunciaron en un artículo de opinión en el periódico Libération, un tratado “arcaico” y pidieron que fuera compatible con las problemas climáticos, o abandonarlo si esta compatibilidad no era posible.

“Si se conoce, los europeos no podrán quedarse en el tratado, se verán obligados a retirarse”, afirma Saheb. Según una fuente oficial de la Comisión Europea, que no desea comentar las negociaciones de antemano, “un tratado modernizado y actualizado (...) desempeñará un papel importante en la gobernanza energética mundial y apoyará las acciones de la Unión Europea para alcanzar los objetivos del Acuerdo de París”. Estas son las intenciones. Pero por ahora, la fórmula está lejos de ser fácil. La próxima ronda de negociaciones tendrá lugar del 8 al 11 de septiembre de 2020.

source: Equal Times