Hungría declarada responsable por expropiar inversión de inversor británico y se le ordena el pago de EUR 7 millones en compensación por daños

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IISD | 10 de marzo, 2020

Hungría declarada responsable por expropiar inversión de inversor británico y se le ordena el pago de EUR 7 millones en compensación por daños

por Maria Bisila Torao

- Magyar Farming Company Ltd., Kintyre KFT e Inicia ZRT vs. Hungría, Caso del CIADI No. ARB/17/27

El 13 de noviembre de 2019, un tribunal del CIADI ordenó a Hungría que pague los daños ocasionados a un inversor británico en compensación por su incumplimiento del TBI entre Hungría y el Reino Unido, así como la mitad de las costas legales del inversor. El tribunal otorgó aproximadamente EUR 7 millones por daños.

Antecedentes y demandas

Entre 1990 y 1994, Hungría llevó a cabo una profunda transformación de su industria agrícola privatizando más del 85 por ciento de sus tierras cultivables. Para regular la adquisición y propiedad de tierras agrícolas, Hungría promulgó la Ley de Tierras Cultivables, la cual establece que únicamente los húngaros podrían adquirir dichas tierras. Los extranjeros solo podrían arrendarlas ya sea del Estado o de nacionales húngaros por un plazo de diez años y en un área máxima de 300 hectáreas (párrafo 110).

En este marco, en 1997, un grupo de productores agrícolas británicos procuraron invertir en el sector agrícola de Hungría. Constituyeron Magyar Farming Company Ltd. como una sociedad holding en el Reino Unido, y Kintyre Agricultural Trade and Services Ktf como su filial húngara (colectivamente, Magyar). En 1998, Kintyre adquirió el 95,13% de Inicia ZRT, una empresa húngara que tenía la propiedad de tierras agrícolas privatizadas. Al momento de la inversión, el inversor se basó en el contrato de arrendamiento de Inicia, un arrendamiento por diez años bajo La Ley de Tierras Cultivables que establecía un derecho estatutario pre-arrendamiento.

En 1999, el arrendamiento de Inicia fue extendido por un plazo de diez años comenzando en julio de 1999. Posteriormente, en 2002, la Ley de Tierras Cultivables fue modificada, extendiendo los plazos de arrendamiento agrícola de 10 a 20 años. Por consiguiente, Inicia solicitó la modificación de su contrato, y como resultado, en 2006, el contrato de Inicia fue extendido hasta 2014. Las autoridades consideraron que el plazo de 20 años comenzaría desde la fecha en que el contrato de arrendamiento fue celebrado.

En 2010, Hungría procuró reformar el sector agrícola, redistribuyendo las tierras agrícolas del Estado para promover las granjas familiares por sobre las empresas agrícolas. Bajo la Ley sobre la Agencia Nacional de Agricultura (la Ley de 2010), los derechos pre-arrendamiento fueron conservados pero luego fueron eliminados en 2011 (La Enmienda de 2011). Por ende, el arrendamiento de Inicia fue dividido en varias parcelas y se le otorgaron a los productores locales por medio de una licitación pública. En respuesta, Magyar e Inicia presentaron un arbitraje contra Hungría reclamando la expropiación de sus derechos de arrendamiento a las tierras en incumplimiento del Artículo 6(1) del TBI entre Hungría y el Reino Unido.

Tribunal desestima objeciones jurisdiccionales intra-UE y sobre objeto de la demanda presentadas por Hungría

En su primera objeción jurisdiccional, Hungría alegó que la cláusula de solución de controversias (Artículo 8) del TBI era incompatible con los Tratados de la UE, haciendo referencia a la decisión del caso Achmea (párrafo 172–173), y que dicha incompatibilidad entre el TBI y los tratados de la UE debía ser dirimida en favor del derecho de la UE.

El tribunal explicó que el Convenio del CIADI no está sujeto a un sistema jurídico nacional. Como resultado, la validez del acuerdo de arbitraje o la capacidad de someter la controversia a arbitraje no puede estar regida por una lex arbitri. Por lo tanto, a los fines de este arbitraje, el tribunal decidió que no debía considerar las consecuencias, si hubiere alguna, de la aplicación de una lex arbitri en particular —el derecho de la UE, en este caso— a la controversia o al acuerdo de arbitraje (párrafo 203).

Asimismo, Hungría respondió que la controversia no recaía dentro del alcance de la disposición de solución de controversias del TBI, y por consiguiente, el tribunal no podría decidir sobre la conducta de Hungría porque ninguna de las acciones constituía una expropiación. El tribunal rechazó este argumento, basándose en jurisprudencia bien consolidada (Inmaris vs. Ucrania, CSOB vs. República Eslovaca y Holiday Inn vs. Marruecos) y afirmando que, a los fines de la jurisdicción en materia del objeto de la demanda, la existencia de una inversión debe ser evaluada como un todo (párrafo 274–275).

La enmienda la Ley de 2010 de Hungría constituyó expropiación ilícita ya que no se pagó compensación

Hungría argumentó que el derecho estatutario pre-arrendamiento estaba establecido en la legislación general, que el Estado podría modificar por razones de políticas, y por consiguiente, este derecho no era susceptible de ser expropiado (párrafos 340, 346).

El tribunal, sin embargo, concluyó que pese a que el Estado tiene el derecho a regular, su poder no debe ser ejercido retroactivamente (párrafo 347). El tribunal además explicó que el estándar contenido en el Artículo 6 del TBI entre Hungría y el Reino Unido dispone la protección de los derechos adquiridos. Por ende, “si un estatuto general otorga a las partes privadas la posibilidad de adquirir derechos de valor económico, los cambios a dicha legislación no deberían afectar los derechos que ya habían sido adquiridos bajo el estatuto. En este sentido, la doctrina de derechos adquiridos está íntimamente relacionada con los principios de no retroactividad y certeza jurídica” (párrafo 347).

Hungría también alegó que un ejercicio bona fide del derecho a regular del Estado se encuentra exento de la obligación de pagar compensación. El tribunal no coincidió con este argumento y explicó, haciendo referencia al caso Pope & Talbot vs. Canadá, que no podría crear una excepción incondicional de la obligación de compensar por todas las medidas regulatorias, ya que sería incompatible con el lenguaje estándar de las disposiciones que prohíben la expropiación en los tratados de inversión, tales como el Artículo 6 del TBI, el cual requiere compensación por la expropiación directa e indirecta aun cuando las medidas sean con un fin públicos, no discriminatorias y compatibles con el debido proceso legal (párrafo 364).

El tribunal agregó que, al adherir al enfoque adoptado en Saluka vs. República Checa, no hay una prueba cabal para distinguir la expropiación regulatoria, por la cual se requiere compensación, de un ejercicio del poder de policía o regulatorio, el cual no da lugar a una obligación de compensación (párrafo 365).

Daños y costos

Hungría se basó en un informe pericial donde se calculó el rango estimado de pérdida de las demandantes entre EUR 3,4 millones y EUR 5,6 millones. Según Hungría, el estándar de compensación debería ser “el valor justo de mercado de la inversión expropiada”, tal como lo dispone el Artículo 6(1) del TBI. A su vez, el perito de las demandantes presentó tres valuaciones diferentes al tribunal utilizando datos de distintas fechas.

El tribunal rechazó la metodología de valuación de Hungría, aceptando como punto de partida la segunda valuación de las demandantes, la cual se basó en una valuación de FCD a partir de julio de 2015, utilizando datos disponibles en ese momento (párrafo 404-407). Sin embargo, el perito de las demandantes aplicó un descuento del 25 por ciento sobre el valor real de la granja, el cual según el tribunal era injustificadamente elevado considerando que cualquier descuento por liquidez sería insignificante. Consecuentemente, el tribunal aplicó un 5 por ciento de descuento por liquidez concluyendo que este porcentaje resultaba una medida más apropiada (párrafo 413).

En conclusión, el tribunal otorgó EUR 7,1 millones en compensación por la expropiación de la inversión de las demandantes, de los EUR 17,9 millones reclamados inicialmente. El tribunal también ordenó a Hungría que reembolse a las demandantes los costos del tribunal por la suma de USD 282.224,40 y costas legales por la suma de GBP 296.456, EUR 19.473 y HUF 26.495.585,50.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidente designada por las partes, nacional suiza), Stanimir A. Alexandrov (designado por las demandantes, nacional búlgaro), Inka Hanefeld (designada por el demandado, nacional alemana). El laudo del 13 de noviembre de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10914.pdf

Maria Bisila Torao es abogada internacional en Londres. Posee un LL.M. en arbitraje de tratados de inversión de la Universidad de Uppsala, un LL.M. en arbitraje comercial internacional de la Universidad de Estocolmo y una licenciatura en derecho de la Universidad de Málaga.

source: IISD