Algunas de las demandas más importantes de la historia
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Por Eduardo Luis Junquera Cubiles | 6-9-20

Algunas de las demandas más importantes de la historia

Philip Morris contra Uruguay :

En 2004, Uruguay, con el formidable impulso de su presidente, el médico oncólogo Tabaré Vázquez, se convierte en una referencia mundial de la lucha contra el tabaco al adherirse al Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco. Por aquel entonces, el tabaquismo causaba alrededor de 5.000 muertes anuales en el país y se estima que unos 300.000 uruguayos han dejado de fumar gracias a la implementación de medidas para erradicar el tabaquismo. Para lograr estos avances en un país de apenas tres millones y medio de personas ha sido necesaria la implicación de muchos organismos médicos, universitarios y ministeriales concienciados y comprometidos, que convirtieron a Uruguay en un país pionero en la lucha antitabaco en el contexto latinoamericano. El 19 de febrero de 2010, la empresa tabaquera más grande del mundo, Philip Morris, presentó una demanda contra Uruguay ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en la que se alegaba la violación del Tratado Bilateral de Inversión entre Suiza y Uruguay. En el texto de la denuncia de Philip Morris se decía que el “acuerdo tiene como fin proveer garantías de inversión para las compañías y protegerlas de regulaciones gubernamentales, prohibiendo a los gobiernos someter las inversiones a medidas « irrazonables »”. Es decir, una empresa tabaquera dispone de la posibilidad jurídica de denunciar a un Estado cuando este toma medidas para proteger a su población de una lacra como las diferentes enfermedades pulmonares, cerebrovasculares y cardiovasculares derivadas del consumo de tabaco, incluso cuando existen pruebas científicas irrefutables acerca de la relación del consumo de tabaco y estas enfermedades, así como de la adicción causada por su consumo.

En su alegación, Philip Morris rechazó tres medidas implementadas por las autoridades sanitarias de Uruguay declarando que rebasaban las normas de protección de la salud pública y le privaban de la capacidad de usar sus diferentes marcas. Las tres medidas en cuestión eran : la condición de que cada empresa tabaquera debiera presentar una sola variedad por marca ; la inserción de pictogramas en los paquetes con imágenes de las devastadoras consecuencias para la salud derivadas del consumo de tabaco ; y la indicación de que los avisos ocupasen el 80% del frente y del reverso de los paquetes. Con estas alegaciones sobre la mesa, Philip Morris exigió algo más de 22 millones de dólares, una cifra casi simbólica si tenemos en cuenta que lo que el gigante estadounidense pretendía era sortear las leyes que protegían la salud de los uruguayos. Una particularidad de este proceso es que se llevó a cabo de forma simultánea en Australia, donde Philip Morris inició una demanda en 2011.

Finalmente, el 9 de julio de 2016, el CIADI desestimó la demanda de Philip Morris, reconoció la soberanía del Estado uruguayo de regular y proteger la salud pública y condenó a la tabaquera a hacerse cargo de todos los honorarios y gastos administrativos realizados por Uruguay en este caso.

Oxy contra Ecuador :

Hablábamos antes del caso de la petrolera estadounidense Oxy en contra de Ecuador. Vamos a verlo ahora con más detalle. En mayo de 2006, el Gobierno del entonces presidente de Ecuador, Alfredo Palacio, puso fin al contrato de OXY que permitía a la petrolera estadounidense explorar y explotar el llamado bloque 15, área que comprende una parte del Parque Nacional de Yasuní, la reserva biológica de la Limoncocha, la reserva biológica de fauna de Cuyabeno y el bosque de Paniacocha, todas estas zonas están situadas en la región amazónica del país. El principal argumento del Gobierno de Palacio era que OXY había infringido el contrato y la Ley de Hidrocarburos del país al ceder, en el año 2000, el 40% de sus acciones a la compañía canadiense Alberta Energy Corporation, a su vez filial de Encana, sin el permiso del Ministerio de Energía, en el llamado Acuerdo Farmout. El artículo 79 de la Ley de Hidrocarburos dice : “La transferencia de un contrato o la cesión a terceros de derechos provenientes de un contrato serán nulas… si no precede autorización del ministerio del ramo, sin perjuicio de la declaración de caducidad”. El contrato es ley para las partes y reconoce la jurisdicción ecuatoriana en materia de hidrocarburos.

El llamado Acuerdo de Farmout se firmó el 1 de octubre de 2000 entre OXY y City (más tarde AECI y Encana) para hacer efectiva la cesión del 40% que antes comentábamos. El documento no admite duda jurídica alguna sobre la operación de transacción, pese a que desde OXY lo nieguen. Existe otro documento, el Joint Operating Agreement (JOA), contrato de operación conjunta, firmado entre OXY y City Investment Company Limited, continuación del contrato de Farmout. En ninguno de los dos acuerdos se dice que la cesión de derechos a Alberta Energy Corporation debía obtener de manera previa la autorización del Gobierno ecuatoriano, algo que legalmente era necesario para realizar la operación, de acuerdo con la Ley de Hidrocarburos de Ecuador. Esta ausencia de aprobación era motivo legal de caducidad del contrato entre OXY y Ecuador. La cláusula 20 del contrato cita el arbitraje internacional como mecanismo para solucionar las disputas, señalando como excepción el caso de una caducidad.

En mayo de 2006, la propia OXY se acogió al Tratado Bilateral de Inversión entre Ecuador y Estados Unidos, acusando al Estado ecuatoriano de infringir este acuerdo al confiscar los bienes de la petrolera una vez finalizaron sus actividades en el país. En el momento del cese de actividad, la producción de OXY ascendía a unos 100.000 barriles diarios y el negocio fue traspasado primero a la empresa pública Petroecuador y posteriormente a la también nacional Petroamazonas. El caso fue presentado ante el CIADI, que reconoció en 2012 que OXY había violado la Ley de Hidrocarburos ecuatoriana, aunque indicó que el fin del contrato constituía una sanción “desproporcionada”.

Finalmente, el 1 de noviembre de 2015, tras una disputa que se prolongó durante más de nueve años, el CIADI decidió que Ecuador debería pagar a OXY 1.061 millones de dólares por haber ordenado el cese de operaciones de la petrolera en 2006. En realidad, el laudo de 2015 respondía a una solicitud de nulidad presentada por Ecuador ante el primer laudo del CIADI, en 2012, que condenó a Ecuador a pagar 1.768 millones de dólares a OXY. Este dictamen era irrevocable y, en cualquier caso, la cifra obtenida por la petrolera distaba de los más de 3.300 millones solicitados como indemnización en la demanda de 2006.

En los últimos 15 años, un Estado con pocos recursos como Ecuador ha debido hacer frente a pagos de más de 2.300 millones de dólares por laudos emitidos por diferentes tribunales de arbitraje. Según la Procuraduría General del Estado, esta cifra equivale a más de la mitad del presupuesto anual en educación. Ecuador ha sufrido 23 demandas por parte de los inversores con arreglo a las cláusulas ISDS. Por esta razón, el entonces presidente Rafael Correa creó en 2013 una comisión de investigación para analizar las consecuencias que había tenido para Ecuador la firma de los Tratados de Inversión. Este grupo de trabajo determinó que los beneficios eran poco significativos, mientras que los riesgos y costes resultaban enormes para el país. Ecuador no estaba recibiendo grandes inversiones procedentes de los países con los que mantenían un TBI, sino que, más bien, el Tratado Bilateral resultaba ser una garantía de impunidad para los inversionistas al convertirse en un blindaje jurídico para las grandes multinacionales, como luego veremos en el caso de Chevron. Hasta esa fecha, el país se había visto obligado a pagar 1.500 millones de dólares por demandas con base en los ISDS, además de 156 millones como parte de los costes judiciales. Como resultado del dictamen del grupo de trabajo, se produjo la retirada de Ecuador, el 16 de mayo de 2017, de 16 Tratados Bilaterales de Inversión firmados con Alemania, Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, España, Estados Unidos, Francia, Holanda, Italia, Perú, Reino Unido, Suecia, Suiza y Venezuela.

Anteriormente, en 2008, y también con Rafael Correa como presidente, el país había denunciado 9 Tratados Bilaterales que entraban en conflicto con la Constitución de 1998, en este caso con Cuba, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana, Rumanía y Uruguay. En 2010 se hizo lo mismo con el TBI que Ecuador mantenía con Finlandia. Los TBI firmados con Guatemala, República Dominicana y Uruguay carecen ya de vigencia, pero el resto poseen cláusulas que obligan de forma jurídica al país a respetar los mecanismos ISDS por un espacio de tiempo que oscila entre los 5 y los 20 años. Algo similar le ocurrió a Italia en relación con el Tratado de la Carta de la Energía, como luego veremos. Irónicamente, la comisión señaló que el principal flujo de inversiones hacia Ecuador procedía de tres países, Brasil, Méjico y Canadá, con los cuales no se habían suscrito Tratados Bilaterales de Inversión.

Vattenfall contra Alemania :

El gigante energético sueco Vattenfall, de propiedad pública, demandó a Alemania en 2009 ante el CIADI solicitando una indemnización de 1.900 millones de dólares. Vattenfall se amparó en el Tratado de la Carta de la Energía y reclamó esa cantidad por el retraso en la concesión del permiso de construcción de una usina eléctrica en el río Elba. La propia Vattenfall alegaba que el retraso en el otorgamiento de los permisos se debía a que el Ministerio del Medioambiente germano había establecido « requisitos muy claros » debidos a la publicación del estudio del Panel Intergubernamental de Expertos sobre Cambio Climático, que advertían sobre el pernicioso efecto de muchas de las actividades de la gran industria sobre el clima y la naturaleza. La oposición de la sociedad civil, que fue enorme en aquel tiempo, se basaba en las posibles emisiones de carbono y la contaminación del agua del río Elba.

La coalición entre democristianos y el Partido Verde que salió de las elecciones de 2008 en Hamburgo, concedió a Vattenfall el permiso para construir la central, siempre que se protegiera especialmente el río Elba. Vattenfall alegaba que las normas de protección ambiental que exigía Hamburgo-que estaba aplicando la Directiva Marco para el Agua de la Unión Europea, adoptada en el año 2000 para la protección del agua-hacía inviable su inversión. La disputa se resolvió en 2011 mediante un acuerdo amistoso, cuando la ciudad de Hamburgo relajó los criterios de protección del medioambiente. Las normas de protección del río Elba fueron calificadas por Vattenfall como “extremadamente severas”. La empresa sueca también alegó que las normas de protección del medioambiente de Hamburgo constituían una expropiación y vulneraban la obligación de Alemania de proporcionar a los inversores extranjeros “un trato justo y equitativo”. Funcionarios de la ciudad-estado de Hamburgo admitieron que la previsión del coste de la demanda interpuesta por la empresa sueca fue suficiente para intimidar al gobierno local y para lograr un acuerdo entre las partes.

Un año antes de presentar su demanda ante el CIADI, Vattenfall había interpuesto otra denuncia ante el Alto Tribunal Administrativo de Hamburgo por la “demora indebida” en la concesión del permiso. Esta demanda también se resolvió con un acuerdo amistoso, que en esencia consistía en una rebaja de los criterios de exigencia en materia de medioambiente por parte de la ciudad. El entonces viceministro de Medio Ambiente alemán, Michael Müller, declaró amargamente “No hay precedentes de que nos ataquen simplemente por aplicar la legislación alemana y de la Unión Europea”. La cantidad de dinero pagada por los ciudadanos alemanes a Vattenfall en el acuerdo amistoso nunca ha sido publicada y la central comenzó a funcionar en febrero de 2014.

Apenas tres días después del accidente de la central nuclear de Fukushima, el 14 de marzo de 2011, las autoridades de los estados federales de Alemania ordenaron la llamada “moratoria nuclear”, que consistió en un parón de tres meses en la actividad de las siete centrales más antiguas del país y la de Krümmel. Amparándose de nuevo en el Tratado sobre la Carta de la Energía, Vattenfall demandó a Alemania ante el CIADI reclamando nada menos que 4.700 millones de dólares. Alemania adoptó esta decisión en respuesta a la alarma creada en la población en contra de la energía nuclear después de la catástrofe de Fukushima, causada por el terremoto y el posterior tsunami que arrasó Japón en 2011.

Después de escuchar las alegaciones de Alemania, en 2013, el CIADI decidió que el proceso seguiría su curso. El caso está aún pendiente de resolución. En cualquier caso, el propio Tribunal Constitucional alemán reconoció, en diciembre de 2016, el derecho de Vattenfall y otras empresas energéticas a recibir una compensación por la decisión tomada por el Gobierno de Ángela Merkel de paralizar la actividad nuclear. En mayo de 2018, el Ministerio del Medio Ambiente dio a conocer la cifra de 1.000 millones de euros como indemnización a RWE, el segundo grupo energético del país después de E. ON, y a Vattenfall, aunque aclaró que la cifra final solo se concretaría en 2023, una vez conocido el nivel de déficit de producción y de pérdidas sufrido por las dos empresas.

Chevron-Texaco contra Ecuador :

Una injusticia sangrante ha presidido el caso de la desigual disputa entre la petrolera estadounidense Chevron y UDAPT, una asociación de afectados por las actividades de la petrolera Texaco en Ecuador, formada por seis tribus indígenas (Siona, Siekopai, Cofán, Shuar, Kichwa y Huaorani) y unas ochenta comunidades de campesinos. El caso supone uno de los mayores desastres medioambientales de la historia del planeta, con el agravante de que no se trató de un accidente, sino de una actividad perfectamente planificada por Texaco para extraer el petróleo al menor coste, incluso cuando la empresa podría haber evitado estos daños y aunque las consecuencias para la naturaleza y las personas que viven en la región amazónica ecuatoriana hayan sido nefastas.

Poco después del cese de operaciones de Texaco en el país, en 1992, se funda la UDAPT, que en 1993 demandó a Texaco ante la justicia estadounidense. Pero Texaco, perfectamente conocedora de los altísimos estándares de exigencia de protección del medioambiente de las autoridades estadounidenses con las empresas petroleras, solicitó el traslado de la disputa a Ecuador, y así es como se inicia el juicio en la Corte local de la provincia de Sucumbíos. Chevron, que adquirió Texaco en 2001, fue condenada en 2011 por la Corte Provincial de Sucumbíos a pagar 9.500 millones de dólares por contaminar parte de la región amazónica durante el tiempo que Texaco permaneció en el país, entre 1964 y 1992. Se considera que la población afectada por las actividades de la petrolera estadounidense en Ecuador asciende a más de 230.000 personas en un área de unas 450.000 hectáreas entre las provincias de Sucumbíos y Orellana. Chevron sostenía que cumplió con todas las tareas de reparación medioambiental y que la responsable de los daños era Petroecuador, la empresa nacional que asumió la explotación de los pozos y áreas antes gestionados por Texaco.

La victoria de la UDAPT en la conocida como sentencia de “Lago Agrio” fue simbólica porque en este espacio de tiempo de casi una década la justicia ecuatoriana no solo no pudo hacer cumplir la sentencia, sino que, en septiembre de 2018, fue el propio gobierno de Ecuador el que fue condenado a indemnizar a Chevron gracias a una sentencia emitida por la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (CPA), que ordenó además anular la sentencia de la Corte de Sucumbíos, pese a que esta había sido ratificada por la Corte Nacional de Justicia de Ecuador y posteriormente por la Corte Constitucional, el máximo órgano de administración de justicia del país.

Así llegaba a su fin una disputa entre una empresa como Chevron, cuyos ingresos en 2018 ascendieron a más de 166.000 millones de dólares, contra una asociación de indígenas y campesinos que a duras penas fue capaz de hacer frente al proceso judicial. Durante el litigio, Chevron tuvo a su servicio a unos 2.000 abogados de sesenta firmas diferentes y sus gastos en defensa superaron los 250 millones de dólares por año. Como antes comentábamos, la empresa responsable fue Texaco, que vertió cientos de miles de toneladas de residuos tóxicos en la región amazónica ecuatoriana, donde abrió un total de 336 pozos de extracción de petróleo siguiendo el mismo esquema de tala de árboles, desbroce y creación de piscinas de desecho. El número de estas piscinas se elevó a alrededor de 900 y fueron construidas sin que Texaco aplicase en el procedimiento las medidas de protección medioambiental que sí respetaba y estaba obligada a tomar en Estados Unidos. Estas piscinas recibían de forma directa los residuos tóxicos derivados de la extracción del crudo a medida que se iba extrayendo. La obligación de Texaco de impermeabilizar las piscinas y tratar la llamada “agua de formación” (un tipo de agua que emerge desde las formaciones geológicas durante las perforaciones petrolíferas y que está altamente contaminada por metales pesados y fracciones de crudo) nunca se llevó a cabo.

Al menos desde 1960, Texaco disponía de la tecnología necesaria para disminuir el impacto medioambiental en la región amazónica de Ecuador, lo que se deduce de las técnicas utilizadas durante la extracción del crudo en el estado de Luisiana en la misma época (en su sección 14, la orden de este estado establece medidas rigurosas respecto a la extracción de petróleo), pero la extracción sin respeto a las normas de protección de la naturaleza era un proceso mucho más barato. Por ello, no se impermeabilizaron las piscinas, lo que conllevó una contaminación de aguas por filtraciones que perdura hasta hoy. Texaco aplicó dos técnicas extremadamente baratas para vaciar las piscinas de residuos. La primera consistía en la quema del excedente de petróleo, lo que produjo incendios tóxicos y lluvia ácida. La segunda era el traslado de los excedentes tóxicos en camiones que arrojaban los residuos a lo largo de las carreteras de la selva ecuatoriana, que la propia empresa había construido para realizar los trabajos.

Pero Chevron alegó que los indígenas, los campesinos y los abogados se habían aliado de forma ilícita con el fin de extorsionar a la petrolera, y en su alegación, en 2009, ante la Corte Permanente de La Haya la empresa basó su defensa en la violación del Tratado Bilateral de Inversión entre Estados Unidos y Ecuador, que había sido firmado el 27 de agosto de 1993, pero que no entró en vigor hasta el 11 de mayo de 1997, más de cinco años después del cese de actividades de Texaco en el país. La petrolera acusó a Ecuador de “denegación de justicia”, no sin antes retirar del país todos sus activos para no tener que hacer frente a posibles confiscaciones y responsabilidades económicas. Punto y aparte fueron las tareas de “limpieza” que Chevron llevó a cabo en las áreas afectadas : algunas piscinas fueron recubiertas de forma superficial con una capa de tierra, otras fueron parcialmente rellenadas con una mezcla de palos y ramas, tierra e incluso cemento. Por esta razón, el petróleo continúa contaminando aguas y ríos de la región por filtración.

Cuando se hizo evidente que Chevron no cumpliría la sentencia que condenaba al gigante petrolero a pagar 9.500 millones de dólares, la UDAPT intentó homologarla sin éxito en otros países en los que Chevron sí disponía de activos que pudieran ser embargados (Brasil, Argentina, Canadá y EE. UU.), pero las autoridades de estas naciones alegaron que se trataba de empresas distintas y que no era posible hacer pagar a Chevron Argentina, por ejemplo, una deuda de la matriz, Chevron Corporation. Aquí debemos recordar que los laudos de los tribunales de arbitraje pueden cumplirse en cualquier lugar del mundo, confiscando los bienes del Estado anfitrión en cualquier país ajeno a la disputa, por ejemplo, pero, como pudimos comprobar en este caso, esto no se produce a la inversa.

Aunque las actividades de Texaco en Ecuador habían finalizado en 1992, el gigante petrolero regresó al país en 1995 para buscar un acuerdo que en esencia suponía liberar a la petrolera de cualquier responsabilidad corporativa por sus prácticas contaminantes en la Amazonía ecuatoriana. El pacto se firmó en 1998 entre el Gobierno del neoliberal Jamil Mahuad y Texaco y fue conocido como el Acta de Finiquito. En este acuerdo se liberaba a Texaco de cualquier reclamación por parte del Estado ecuatoriano, pero no de las que pudieran presentar particulares, lo que permitió la denuncia de la UDAPT. La legalidad de este acuerdo es dudosa porque no cumple con el artículo 88 de la Constitución de Ecuador, que dice : “Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual esta será debidamente informada, la ley garantizará su participación”. El Acta de Finiquito no solo facilitó a Chevron evitar responsabilidades legales en el país, sino que sirvió de base para reclamar compensaciones económicas como respuesta a las demandas recibidas.

De nuevo nos encontramos ante un ejemplo claro de violación de la soberanía nacional de un país, que ve como se anulan las decisiones de sus tribunales nacionales por parte de un tribunal de arbitraje opaco capaz de convertir en papel mojado las garantías jurídicas de las poblaciones frente a los crímenes de las grandes corporaciones. La sentencia del Tribunal de Arbitraje de La Haya también supone un durísimo golpe contra los grupos que luchan en todo el mundo por los derechos humanos y por la protección del medioambiente.

Pacc Offshore Services Holdings (POSH) contra Méjico :

Aunque por cuantía no se trata, desde luego, de la petición de indemnización más alta de una empresa inversora contra un Estado, relataremos el caso POSH contra Méjico, iniciado en mayo de 2018, al tratarse de un ejemplo claro de injerencia de un tribunal opaco en una investigación criminal. La acción del CIADI podría ser en este caso un obstáculo para combatir el fraude, el lavado de dinero y la corrupción.

Pacc Offshore Services Holdings (POSH), empresa con sede en Singapur, presta servicios de alquiler de embarcaciones en alta mar para construcciones en aguas profundas y operaciones en campos petrolíferos. En el caso que nos ocupa, una subsidiaria de POSH en Méjico, Servicios Marítimos GOSH, firmó un contrato de alquiler de servicios y embarcaciones con Oceanografía, una empresa naviera mejicana, que cedió sus buques a la petrolera nacional PEMEX. En agosto de 2016, Oceanografía se declara en quiebra bajo sospechas de un fraude millonario que dio lugar a una investigación por parte del Estado mejicano. Durante la investigación, se encontraron irregularidades como facturas falsas y falsificación de documentos. La empresa también acumula denuncias de sus propios empleados por incumplimientos de contrato y diferentes violaciones de la ley laboral mejicana, así como demandas de antiguos socios de la naviera por deudas y daños al medioambiente en áreas protegidas. También existen denuncias de fraude en documentos, entre 2004 y 2005, ante el Banco Nacional de Comercio Exterior Bancomext. Al comienzo de la investigación, Méjico intervino la totalidad de la flota de Oceanografía de forma preventiva, lo que suponía tomar el control de los barcos alquilados a POSH, en uno de los casos de fraude más importantes de la historia del país.

POSH Singapur declaró ante el CIADI, en mayo de 2018, que esta intervención, ordenada por un juez, constituyó un daño para sus inversiones y era en sí misma una expropiación. Méjico cuenta con 29 Tratados Bilaterales de inversión, de los cuales 18 han sido firmados con países europeos. Desde abril de 2011, Méjico dispone también de un Acuerdo de Protección y Promoción de Inversiones con Singapur, de manera que POSH encontró varios asideros legales a los que aferrarse para interponer la demanda ante el CIADI, el tribunal de arbitraje del Banco Mundial. Hablábamos en los capítulos anteriores de que la redacción de las cláusulas ISDS de los acuerdos de protección de inversiones y de los TBI ofrecen una amplísima interpretación legal a los árbitros con el fin de iniciar las demandas. De esta manera, POSH tomó como base el artículo 3, que hacía referencia al “Trato Nacional y Trato de la Nación más Favorecida ; al artículo 4, “Nivel Mínimo de Trato” ; y al artículo 6, “Expropiación e Indemnización”.

POSH reconoció en la demanda ante el CIADI que la intervención apenas causó para la empresa pérdidas de 5 millones de dólares. Eso, además del hecho de que los buques propiedad de POSH les fueron devueltos. Pero esta ausencia de perjuicios reales no fue obstáculo para que la empresa reclame 200 millones de dólares a Méjico, a los que hay que sumar cualquier cantidad destinada a los árbitros y a los costes del proceso. Este caso es especialmente grave porque toda la corrupción que rodea a Oceanografía y el hecho de que el caso esté en los tribunales ordinarios de Méjico no ha sido un problema para que el CIADI acepte la demanda de POSH y exista la posibilidad de que el caso sea examinado a la luz de un acuerdo de inversiones, que facilite que sean ignoradas otras circunstancias decisivas que determinan este caso.

source: Diario 16