Arbitraje Infinito Gold contra Costa Rica: precisiones necesarias, por Karima Sauma
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Por CIAR Global | 10-12-19

Arbitraje Infinito Gold contra Costa Rica: precisiones necesarias, por Karima Sauma

Karima Sauma, especialista en arbitraje internacional, asistente del árbitro internacional Rodrigo Oreamuno y directora ejecutiva del Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de AmCham Costa Rica.

Actualmente, el arbitraje de inversión es objeto de una discusión activa sobre su legitimidad y futuro, lo que ha despertado posiciones apasionadas sobre su funcionamiento. Los mitos y la desinformación continúan tiñendo mucha de esta discusión. Independientemente de la visión que se tenga sobre este mecanismo de solución de controversias, se deben construir posiciones a partir de información veraz y certera, y no a partir de suposiciones. En vista de ciertos datos publicados recientemente sobre el caso presentado por Infinito Gold en contra de Costa Rica, considero importante realizar algunas precisiones en cuanto a tres temas en específico:

- el consentimiento otorgado por Costa Rica en el marco del arbitraje de inversión;
- la participación de Canadá como parte no contendiente en este proceso; 
- el proceso de contratación de las firmas extranjeras a cargo de la defensa de Costa Rica.

Primeramente, el arbitraje de inversión es sin duda muy particular ya que permite a individuos establecer, en condición de igualdad, un proceso contra Estados soberanos con el fin de dirimir conflictos relacionados con inversiones extranjeras. El principal foro en el que se discuten estos casos es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, (“CIADI”). Dicho centro, adscrito al Banco Mundial, fue creado por medio del Convenio del CIADI, que ha sido ratificado por 163 países, incluido Costa Rica que lo ratificó en 1993. Los once casos de arbitraje de inversión en los que Costa Rica ha sido parte han sido administrados por este Centro. El caso de Infinito Gold contra Costa Rica se presentó ante el CIADI en 2014 al amparo del tratado bilateral de inversión (“TBI”) entre Costa Rica y Canadá y según el Convenio del CIADI y sus Reglas de Arbitraje.

Los acuerdos de inversión en general tienen como objetivo atraer inversión extranjera, estableciendo un marco jurídico que incluye la posibilidad de acudir a un mecanismo de solución de controversias específico. El fundamento para poder acudir a este mecanismo es la voluntad de las partes. La firma del Convenio del CIADI no es suficiente manifestación de consentimiento por parte del Estado parte, si no que debe existir una manifestación adicional por escrito para que se puedan someter disputas en contra de un Estado particular. Este consentimiento lo otorgan los Estados generalmente al momento de suscribir acuerdos internacionales de inversión, leyes de inversión, o contratos de inversión.

Desde el momento en que Costa Rica firma y ratifica un TBI que contiene disposiciones relativas al mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, como sucedió en este caso, Costa Rica está expresando su consentimiento de someterse a este mecanismo. El acuerdo del inversionista de someter la disputa a dicho mecanismo se da cuando presenta una solicitud de arbitraje amparándose en ese mismo tratado, ratificado por el Estado receptor de la inversión y el Estado cuya nacionalidad el inversionista ostenta.

El TBI entre Costa Rica y Canadá señala en su Artículo XII la posibilidad de someter cualquier diferencia entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante a un arbitraje CIADI. Es incorrecto, por esto, afirmar que Costa Rica podía simplemente no aceptar someterse a un arbitraje internacional en este caso. Costa Rica ya estaba obligada a raíz del consentimiento expresado previamente en el tratado. Sería ilusorio pensar que un Estado simplemente podría retirar su consentimiento una vez que se presenta un conflicto. No haber ejercido una defensa habría acarreado consecuencias serias para el país a nivel político, económico, jurídico y reputacional.

El segundo tema que nos ocupa es el de la participación de partes no contendientes en arbitrajes de inversión. Particularmente, la participación que tuvo Canadá en el caso presentado por Infinito Gold. Aquí es importante recordar que en los arbitrajes de inversión, generalmente lo que se está alegando es una violación a un estándar de protección contenido en un acuerdo internacional de inversión. Por esto, la técnica de redacción de dichos acuerdos, así como su posterior interpretación, son de vital interés para los Estados suscriptores.

Cuando se presenta un arbitraje de inversión, se discute el alcance de las disposiciones contenidas en estos acuerdos a la luz de los hechos planteados en el caso concreto, lo que acarrea importantes consecuencias para los Estados. Para cualquier país es fundamental poder exponerles a los tribunales arbitrales su propia interpretación de las disposiciones, así como su perspectiva en cuanto a la suscripción de acuerdos internacionales, sobre todo porque fueron los países parte del acuerdo quienes lo negociaron. Esta situación hace que la participación de los Estados contratantes como partes no contendientes en arbitrajes de inversión se considere como una herramienta muy útil para que éstos puedan aclararle a los tribunales arbitrales el verdadero sentido, contexto y objetivo de lo acordado.Podría especularse que el Estado del cual el inversionista es nacional tal vez querría participar apoyando los reclamos de éste; sin embargo, la experiencia no sustenta esta aseveración. Lo cierto es que los Estados parte son consistentes en su política sobre arbitraje de inversión y generalmente tienen una interpretación similar de las disposiciones, por lo que usualmente participan apoyando la interpretación presentada por el Estado parte en el arbitraje. No es usual ni razonable que un Estado opine sobre una interpretación de una norma a favor de lo planteado en un caso concreto por un inversionista, cuando esa interpretación es contraria a lo acordado y podría ser utilizada en su contra si fuese demandado en otro caso. Por esta razón es más bien de interés para los Estados dejar claro frente a los tribunales arbitrales cuál es el alcance que las Partes del acuerdo otorgaron a cada disposición. Es en este contexto que tenía todo el sentido que Canadá participara como parte no contendiente en este proceso.Costa Rica incluso ya ha tenido experiencias positivas en esta línea.

En dos casos anteriores (Berkowitz y otros y David Aven y otros) presentados por inversionistas estadounidenses contra Costa Rica, Estados Unidos participó como parte no contendiente apoyando la interpretación de Costa Rica. Esta es una estrategia que brinda mayor seguridad jurídica y da elementos relevantes a tomar en cuenta por los árbitros. En estos dos casos, en los que Costa Rica obtuvo resultados favorables, los tribunales mencionaron lo manifestado por las partes no contendientes como elementos que fortalecieron los argumentos de Costa Rica.

El último tema es el de los costos de la defensa de Costa Rica. Es cierto que una crítica importante a este mecanismo de solución de conflictos es que los costos se pueden considerar excesivos; sin embargo, se cae en sensacionalismo cuando se publican datos del costo elevado de la defensa de otros países, pero no se publican los costos reales en que ha incurrido Costa Rica.

Nuestro país ha desarrollado un modelo líder de contratación de firmas extranjeras para su defensa, coordinado por el Ministerio de Comercio Exterior. Es un modelo poco común en la región, que ha servido de ejemplo para otros países y que le ha permitido al país contratar a algunas de las mejores firmas en el mundo a precios reducidos por medio de licitaciones públicas basadas en un registro de firmas elegibles. En el caso que nos ocupa, Costa Rica contrató a una firma internacional basada en Washington, DC para que asuma la defensa por un monto de honorarios de $1.700.000. Este es un monto global que es cancelado por etapas a lo largo de todo el proceso de arbitraje (que en este caso ha sido de 5 años), pero que incluso podría reducirse en caso de que no se cumplan todas las etapas del proceso contenidas en el contrato. Es falso e infundado entonces dar a entender que los costos que deben asumir los Estados en su defensa legal durante un procedimiento ante el CIADI casi siempre van a rondar los $8 millones.

Hasta el momento, el balance de los resultados de los casos de arbitraje de inversión en que Costa Rica ha sido parte es positivo. El caso de Infinito Gold sigue en curso, pero es importante entender que este es un caso al que Costa Rica se tenía que someter en virtud de sus obligaciones internacionales, que como parte de los elementos para fortalecer la transparencia en el arbitraje, es usual que se dé la participación de otros Estados, tal y como lo hizo Canadá como parte no contendiente, y que el liderazgo del Ministerio de Comercio Exterior y su modelo de contratación de firmas han sido fundamentales para que Costa Rica haya podido ostentar defensas de primer nivel a una fracción del costo.

source: CIAR Global